ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA T-169 16Expediente T-5.097.478. Acción de Tutela instaurada por la señora Natalia Villamil Sagre contra la Alcaldía Municipal de Moñitos (Córdoba) y la Tesorería de dicho ente territorialMagistrado Ponente:Luis Guillermo Guerrero PérezEn la parte resolutiva de la sentencia T-169 de 2016, la Sala de Revisión decidió revocar la sentencia proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Lorica, el día 17 de abril de 2015 y, en su lugar, amparar el derecho fundamental al mínimo vital de la accionante, ordenándole al Alcalde del municipio de Moñitos (Córdoba) o a quien haga sus veces, que en el término de 48 siguientes a la comunicación de la sentencia (i) si aún no lo ha hecho, realice la transferencia correspondiente al mes en que se notifique esta providencia; y (ii) realice un cronograma de pagos correspondiente a las sumas que por concepto de transferencias dejó de trasladar a la Personería Municipal del citado ente territorial, en los meses de octubre a diciembre de 2013, abril a diciembre de 2015 y las que hayan dejado de pagarse en lo corrido del año 2016, sin que los pagos señalados en dicho cronograma excedan 6 meses contados a partir del momento de la comunicación de la sentencia.Si bien comparto el sentido de la decisión, en la medida en que resolvió amparar el derecho al mínimo vital de la accionante, con el debido respeto por las decisiones de esta Sala, estimo necesario aclarar mi voto a fin de precisar algunos aspectos relacionados con la orden de amparo de este derecho fundamental, en la medida en que considero que ésta debió otorgarse como un mecanismo transitorio por las razones que a continuación expongo.De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 (en adelante, el "Decreto 2591"), la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o vulnerados. Cabe resaltar que, especialmente el artículo 6o, numeral 1 del Decreto 2591, establece como causal de improcedencia de la tutela: "[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficiencia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante."Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corte ha estudiado dos situaciones distintas de procedibilidad de la acción de tutela, así: (i) cuando se interpone como mecanismo principal; o (ii) cuando se ejercita como medio de defensa transitorio, a efecto de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Al respecto, en sentencia T-235 de 2010, la Corte señaló que para que la acción proceda como mecanismo principal y definitivo, "(...) el demandante debe acreditar que, o no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, estos no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados". A su turno, el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio "(...) implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la vía de tutela. En este último caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción proceda en forma provisional, hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio de manera definitiva."En el caso específico de pago de acreencias laborales, esta Corte de manera reiterada ha sostenido que la acción de tutela, en principio no es el medio idóneo para ordenar dicho pago, toda vez que existen otros medios ordinarios de defensa judicial. Sin embargo, excepcionalmente se torna procedente esta acción constitucional cuando dadas las condiciones particulares de cada caso se pueda establecer efectivamente que los medios ordinarios de defensa son ineficaces para la protección de los derechos conculcados, cuando quiera que el mínimo vital del actor y de su familia se vea gravemente afectado. En el presente caso, la sentencia sobre la cual he decidido aclarar mi voto fundamenta la procedibilidad de la acción de tutela ante una falta de idoneidad de otros medios de defensa judicial, como lo son la acción de cumplimiento y el proceso contencioso laboral, lo que lleva a concluir que la tutela es procedente como mecanismo definitivo de protección del derecho al mínimo vital de la accionante.A pesar de lo anterior, considero que no se encuentra suficientemente comprobado en el presente caso la falta de idoneidad del procedimiento contencioso laboral, y de la acción de cumplimiento. De hecho, en el expediente se evidencia que existen otras acreencias laborales de la misma Personería que fueron reconocidas tras el ejercicio de la acción contenciosa laboral, como ocurrió precisamente en el caso de la Personera que antecedió a la accionante en dicho cargo, a quien le fue concedido el pago de las acreencias laborales adeudadas por la Personería, mediante el ejercicio de la acción contenciosa laboral. Por esta razón, si bien concuerdo con la decisión de amparar el derecho al mínimo vital de la actora, debo precisar que ésta se debió otorgar como mecanismo transitorio de protección, hasta tanto la accionante instaure la acción contenciosa laboral, y le sean pagadas en su totalidad las sumas que le eran adeudadas por la Personería.Sumado a lo anterior, en cuanto a la orden tercera de la providencia, el objetivo de la misma es lograr que la Alcaldía realice un cronograma de pagos, respecto de las transferencias dejadas de pagar a la Personería. En este caso, el amparo transitorio y no definitivo, obedece a la dificultad de establecer mediante este procedimiento expedito y sumario, la totalidad de los montos debidos por concepto de transferencias, las razones de no giro de transferencias, y otros aspectos propios de la obligación de la Alcaldía de realizar las transferencias a la Personería, lo cual le corresponde definir al juez competente mediante la acción de cumplimiento. Así mismo, es importante resaltar que la Personería Municipal tiene el deber de velar por su propia autonomía e independencia presupuestal, y tiene la legitimación para dar inicio a dicha acción con el fin de realizar lo anterior.Con el debido respeto,ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado ---pies de página--- Cabe aclarar que si bien en el líbelo de la demanda se cuestionaron actuaciones de la Alcaldía y la Tesorería del municipio, al momento de abordar el problema jurídico y de proceder al examen del caso concreto, esta Corporación se referirá exclusivamente a la Alcaldía, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 315 de la Constitución, según el cual hacen parte de las atribuciones del alcalde las de: “dirigir la acción administrativa del municipio (…) y representarlo judicial y extrajudicialmente (…)”. En esta oportunidad, se solicitó la entrega de una certificación sobre las transferencias pasadas a la Personería en el período 2012 a 2013, con el fin de “aclarar la situación de [la] anterior Personera[,] debido a que no reposa información sobre las cuentas de cobro realizadas a la Personaría” (Cuaderno 1, folio 2). Cuaderno 1, folio
132. En el encabezado del Auto se observa como fecha el 31 de julio de 2008, sin embargo, en la constancia de notificación se señala que la fecha corresponde al año 2014. Cuaderno 1, folios 5 y
6. En la declaración rendida por la demandante ante el juez de primera instancia, ésta señaló que se hacía cargo económicamente de su esposo y que su único sustento era el salario que devengaba como Personera (cuaderno 1, folio 113). Sobre el particular, resulta relevante mencionar el oficio remitido por Porvenir SA a la Personería Municipal de Moñitos, con fecha 9 de diciembre de 2014, en el que le reitera que no ha cancelado los aportes pensionales de sus afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (cuaderno 1, folio 36). Cabe señalar que en el acervo probatorio se encuentran otras dos peticiones calendadas el 11 de diciembre de 2013 y el 17 de diciembre de 2014. La primera instaurada ante el Tesorero Municipal (cuaderno 1, folios 29 y 30) y la segunda ante el Secretario de Hacienda del ente territorial (cuaderno 1, folio 28). Cuaderno 1, folios 25 a
27. Cuaderno 1, folio
35. Cuaderno 1, folio
41. Cuaderno 1, folio
156. El documento en mención, fue puesto en conocimiento de la accionante, por medio de la Secretaría General de la Corporación el 8 de marzo de 2016. El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra particulares. Artículo 286 de la Constitución Política. Precisamente, el artículo 86 dispone que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. Énfasis por fuera del texto original. Véanse, entre otras, las Sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001, T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-993 de 2005 y T-1140 de 2005. Sentencia T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cuaderno 1, folio
3. Véanse, entre otras, las Sentencias T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010. Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Se entiende que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo, cuando, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido. En este sentido, esta Corporación ha dicho que: “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal. La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado”. Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible. Este amparo es temporal, como lo reconoce el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del caso; (iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico (moral o material) de una persona; y la (iv) respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia con el fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. En desarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, se consideró que cuando el accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela.” M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU-995 de 1999, T-898 de 2004, T-916 de 2006, T-232 de 2008, T-582 de 2008 y T-552 de 2009, T-007 de 2010, T-205 de 2010 y T-535 de 2010. Sentencia T-457 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Véanse, al respecto, las Sentencias T-1088 de 2000 y T-683 de 2003. A.V. Sentencia SU-995 de 1999, Magistrado Carlos Gaviria Díaz citada en T-162 de 2004, M.P, Álvaro Tafur Galvis. Sentencia T-035 de 2001, M.P. Cristina Pardo Schlesinger M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. “Por la cual se modifica la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones”. Artículo 96.- Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga los Artículos: 17 de la Ley 3ª de 1991; Parágrafo 3º del Artículo 11 de la Ley 87 de 1993; el segundo inciso del Parágrafo del Artículo 97 de la Ley 99 de 1993; 57 de la Ley 101 de 1993; 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993; la Ley 166 de 1994; Artículos 1º, 3º, 5º, 6º, 8º y 11 de la Ley 177 de 1994; el Artículo 68 de la Ley 181 de 1995; 53 de la Ley 190 de 1995; los Artículos 7º, 11, 12 y 13 de la Ley 330 de 1996; 23 de la Ley 397 de 1997 y las demás disposiciones que le sean contrarias. Se deroga lo establecido en el numeral 4º del Artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y la expresión "quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni" del numeral 5º del Artículo 44 de la Ley 200 de 1995. (subrayado fuera del texto original). “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”. M.P. Jorge Arango Mejía. M.P. José Gregorio Hernández. M.P. Jaime Araujo Rentería. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Jaime Araujo Rentería. M.P. Humberto Sierra Porto. Ley 393 de 1997, Artículo 9: “La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela”. La Sala en aquella oportunidad señaló que: “es pertinente tener en cuenta, que, si bien, el pago de transferencias presupuestales no puede catalogarse per se como un derecho fundamental, su protección por medio de la acción de tutela está reservada a aquellos casos en que el mínimo vital resulte vulnerado o amenazado lo cual dependerá del estudio de las circunstancias fácticas del caso concreto”. Al respecto cabe recordar que el certificado remitido por la Secretaría de Hacienda del municipio de Moñitos que da cuenta de dichos pagos fue puesto en conocimiento de la accionante, quien no realizó pronunciamiento alguno sobre el particular. Sobre el particular, se pueden consultas las siguientes sentencias del Consejo de Estado: Sección Tercera, Sentencia del 25 de enero de 1999, expediente ACU-552, C.P. Daniel Suarez Hernández y Sección Primera, Sentencia del 7 de febrero de 2002, expediente No. 88001-23-31-000-2001-0002-01(ACU), C.P. Camilo Arciniegas Andrade. Por lo demás, y en relación con lo expuesto, se observa a folio 140 del cuaderno 1 una copia del Acuerdo No. 016 de noviembre de 2014, en donde aparece la relación del presupuesto de ingresos y gastos del municipio de Moñitos para la vigencia fiscal 2015. Allí se puede observar que el presupuesto aprobado para la Personería Municipal en el año 2014 fue de $ 92.400.000 y en el año 2015 de $ 97.020.000. De lo anterior se desprende que los recursos que deben ser girados al citado ente de control no corresponden a gastos que deban aprobarse, sino que, por el contrario, se trata de gastos incluidos dentro de los presupuestos anuales del municipio. Sentencia 0034 (Acu-1165) Del 02 01 31, Ponente: María Elena Giraldo Gómez, Actor: Nelson Arturo Velásquez Madero, Demandado: Alcaldía Municipal De Arjona -Bolívar- Sentencia T-760 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. El artículo 9 de la Ley 393 de 1997 dispone que: “La acción de cumplimiento no procederá para la protección de derechos que pueden ser garantizados mediante la acción de tutela. En estos eventos, el juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela”. El artículo 297 de la Ley 1437 de 2011 establece que: “Título Ejecutivo. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: 1.- Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias.” La norma en cita dispone que: “(…) La acción de tutela no procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos recursos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)”. Énfasis por fuera del texto original. Cuaderno de revisión, folio
39. Al respecto, la Corte en Sentencia C-365 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, señaló que: “La facultad autónoma de ordenación del gasto de las Contralorías y Personerías del nivel local es un atributo fundamental para mantener su independencia e imparcialidad, puesto que si las decisiones sobre la contratación y, en fin, el compromiso de los recursos necesarios para su operación administrativa, corresponde a un órgano ajeno a la entidad, no hará autonomía presupuestal y, en últimas, se estaría limitando la capacidad de acción de los órganos de control (Cfr. Sentencia C-283 de 1997)”. er, entre otras, las sentencias SU-712 de 2013, SU-617 de 2013, SU-646 de 1999, T-007 de 1992. En este sentido puede verse, por ejemplo, la sentencia T-106 de 1993 que establece que: "(...) la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión" En este sentido puede verse la sentencia SU-961 de 1999. En esa ocasión, la Corte debía definir si una acción contenciosa era eficaz para resolver una determinada pretensión, y concluyó que no lo era. Allí, definió los criterios para determinar si los otros medios de defensa judicial, distintos a la tutela, son eficaces, estableciendo que: "[...] En cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral”. Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características, la Corte, en sentencia T-786 08 (M.P. Manuel José Cepeda) expresó: "Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.'". En un sentido semejante pueden consultarse las sentencias T-225 93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544 01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1316 01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-983 01 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), entre otras.