SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-169 11 Referencia: Sentencia de T-169 11 de la Sala Primera de Revisión - Exp. T-2857968-, M.P. María Victoria Calle Correa.Accionante - Accionado: Jaime Alberto Niebles Pardo contra el Alcalde del Municipio del Palmar de Varela.Magistrado disidente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.Salvo mi voto frente a esta sentencia de tutela aprobada por la Sala Primera de Revisión, con base en los fundamentos y razones que a continuación expongo:1. Concreción de la afectación de los derechos fundamentales en el presente caso.En la sentencia de la que me aparto se expone que la designación del gerente de la E.S.E. ‘Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela’ –que supuestamente habría desconocido el principio del mérito- se hizo a través del Decreto 029 de mayo 7 de 2009, por medio del cual se designó en el cargo al doctor Gredys Alfonso Hernández Romero. El nombramiento del gerente se dio en virtud de la normativa aplicable al procedimiento de selección de los gerentes de las E.S.E. -incluyendo lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007-, cuya conclusión es un acto administrativo, con el cual se consolida la situación jurídica referida a quien debía ocupar el cargo de gerente de la entidad.Por lo anterior, el momento en el que se concretaría la vulneración alegada sería precisamente el momento de expedición del acto en el que se nombra al gerente de la E.S.E., y no otro. No se comparte, por tanto, el argumento según el cual la supuesta vulneración de los derechos del actor se prolonga en el tiempo, puesto que los argumentos esgrimidos por el accionante se refieren al mecanismo de elección, y no a circunstancias relacionadas con el ejercicio del cargo, de modo que no puede hablarse de un perjuicio actual, sino, si acaso, uno que habría ocurrido el 7 de mayo de 2009, con la expedición del mencionado decreto.2. Los efectos de las sentencias de control abstracto de la Corte Constitucional.La Corte Constitucional ha establecido de manera reiterada que, por regla general, los efectos de las sentencias se generan a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte toma la respectiva decisión. Al respecto ha dicho la jurisprudencia de la Corte:“[e]sta Corporación ha dicho que la Constitución Política no regula expresamente los efectos de los fallos de constitucionalidad. Por el contrario, es el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -quien en su lugar- establece como regla general la producción de efectos hacia el futuro, permitiendo la adopción de decisiones con efectos temporales retroactivos o diferidos, siempre y cuando resulten indispensables para defender la supremacía e integridad de los mandatos previstos en el Texto Superior. La citada disposición establece que: “Artículo
45. Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del articulo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.3. El fallo atacado.Con base en los anteriores puntos de partida, es forzoso concluir que no había lugar a la tutela de los derechos invocados por el actor en tanto, como se mencionó anteriormente, el hecho que generó la supuesta vulneración se habría concretado con la expedición del Decreto 029 de mayo 7 de 2009. Esto es así porque para el momento en que se expidió el acto administrativo con el cual se consolidó una situación jurídica –la elección del gerente de la E.S.E ‘Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela’-, las normas legales vigentes autorizaban una interpretación según la cual se podría elegir a cualquiera de los miembros de la terna para ocupar el puesto de gerente. Debe recordarse la evolución jurisprudencial reseñada en la sentencia de la que me aparto, en la que es evidente que el Decreto 029 de 2009 es anterior tanto a la sentencia de constitucionalidad, mediante la cual la Corte expulsó del ordenamiento una interpretación posible de parte del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que permitía hacer precisamente lo realizado por el municipio de Palmar de Varela (sentencia C-181 del 17 de marzo de 2010), como de la sentencia de tutela en la que se varió la interpretación de las normas fijada en la sentencia T-484 de 2004 (sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009). Es así como, para el momento de la expedición del acto administrativo, no había habido pronunciamiento judicial o modificación normativa en el que se señalara que la interpretación según la cual el nominador podría escoger a cualquiera de la terna para ejercer el cargo, afectaría derechos fundamentales, o contrariaría uno de los principios que orientan nuestra Constitución. Debe concluirse entonces que la decisión administrativa estuvo revestida de legalidad, y por la misma razón, no puede derivarse de ella la afectación a los derechos del actor pues el nombramiento de su contendor como gerente obedeció a una interpretación de las normas que, cuando fue aplicada, era plenamente válida.Teniendo en cuenta lo anterior, el hecho de que se hubiera nombrado a otro integrante de la terna y no al actor, no implica la vulneración de derechos fundamentales, puesto que las decisiones de constitucionalidad tienen efectos a futuro y sólo tienen la potencialidad de modificar situaciones que no se hubieren consolidado, escenario que no es predicable del caso en estudio, puesto que la designación del gerente de la E.S.E. Centro de Salud del Municipio de Palmar de Varela quedó perfeccionada el 7 de mayo de 2009. Interpretar el caso en el sentido por el que optó la sentencia de la que me aparto, equivale a reconocer a la sentencia C-181 de 2010 efectos retroactivos, opción que desconocería la voluntad de la Corte pues tal consecuencia no fue prevista en dicho fallo.4. Conclusión.En este caso no se encuentra que se haya presentado una vulneración a los derechos del actor, pues la elección de un miembro de la terna diferente a él se concretó mediante acto administrativo que en su momento se ajustaba a la normatividad vigente. Es cierto que posteriormente la facultad utilizada por el nominador fue condicionada, exigiéndose a partir de la sentencia 181 de 2010, que sea designado el candidato con el mayor puntaje, para ocupar el cargo de gerente de la E.S.E., pero tal circunstancia no puede proyectarse a situaciones jurídicas consolidadas, so pretexto de que la vulneración continúa, cuando no es así.Cordialmente,MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- A folio 15 del cuaderno principal, obra oficio del 24 de abril de 2009 suscrito por el Decano de la Facultad de Medicina de la Fundación Universitaria San Martín de Barranquilla, dirigido a la Junta Directiva de la E.S.E Centro de salud Palmar de Varela, en el cual relaciona el listado definitivo de aspirantes que obtuvieron un puntaje superior a 70 puntos, y en dicho listado aparece el accionante con el mayor puntaje de 76.1, siguiendo en su orden Luis Eduardo Llanos Lara con 75.7, Gredys Alfonso Hernández Romero con 73.92, Carmen Julia Rocha Insignares con 72.3, Anselmo José Hoyos Franco con 70.56 y Betty Luz Pertuz Charris con 70.1 (En adelante los folios a que se haga referencia pertenecerán a este cuaderno, a menos que se diga expresamente lo contrario). A folio 13 y 14 obra acuerdo No 006 del 5 de mayo de 2009 de la Junta Directiva de la E.S.E Centro de salud Palmar de Varela, por medio de la cual se integró terna para la designación de Gerente en propiedad, constituida con los nombres de Gredys Alfonso Hernández Romero, Jaime Alberto Niebles Pardo y Carmen Julia Rocha Insignares. Del folio 138 al 140, aparece el decreto 029 del 7 de mayo de 2009 expedido por la alcaldía municipal de Palmar de Varela, mediante el cual se nombra al señor Gredys Alfonso Hernández Romero como Gerente de la E.S.E Centro de Salud de Palmar de Varela. Dentro de sus considerandos no se evidencia ninguna razón o justificación del por qué no se nombra como Gerente a la persona que había ocupado el primer lugar en el concurso de méritos, sino a quien ocupó el tercer puesto conforme los puntajes reportados por la Universidad. A Folio 153 figura acta de posesión del 8 de mayo de 2009. Ver pie de página
1. Del folio 155 a 166 obra acción de tutela presentada por el actor el 27 de julio de 2009 contra al Alcalde de Palmar de Varela, ante el Juez administrativo del Circuito de Barranquilla (Reparto), solicitando amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. De folio 93 a 119 aparece sentencia de tutela del 20 de agosto de 2009 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, mediante la cual se concede el amparo constitucional, se ordena al Alcalde de Palmar de Varela revocar el decreto 029 del 7 de mayo de 2009 y en consecuencia, que en el término máximo de 48 horas, nombrase al señor Jaime Alberto Niebles Pardo, como Gerente. (Este fallo también aparece del folio 40 a 66 del mismo cuaderno). De folio 141a 144 está el decreto No 053 del 27 de agosto de 2009, por medio del cual, en cumplimiento de lo ordenado por el Juez constitucional de primera instancia, Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, la alcaldía revoca el decreto 029 del 7 de mayo de 2009 mediante el cual se había designado como Gerente al señor Gredys Alfonso Hernández Romero y en su lugar se nombra al señor Jaime Alberto Niebles Pardo. Así se desprende de la página 7 y 10 del fallo del 20 de agosto de 2009 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, folios 93 a
119. La decisión del Tribunal Administrativo de Barranquilla obra del folio 120 a 137 (Así mismo aparece del folio 67 a 83). MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Del folio 20 al 38 obra la respuesta del señor Gredys Alfonso Hernández Romero como Gerente de la E.S.E Centro de salud del Municipio de Palmar de Varela. Hace alusión a la sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la que la Corte al resolver un caso similar al que nos ocupa, tuteló los derechos invocados por quien había ocupado el primer puesto en concurso para gerente de Empresa Social del Estado. Solicitó como prueba se practicase inspección judicial a la acción de tutela radicación 2009-0189-00 que cursó en el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, para que se verificase que a ella fue vinculado el doctor Gredys Alfonso Hernández y que se trató de los mismos hechos y pretensiones. Adjuntó como prueba copia del fallo del 20 de agosto de 2009 y del 15 de octubre de 2009 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla y del Tribunal Administrativo respectivamente, así mismo anexó copia de certificación del 23 de febrero de 2010 de la Secretaría General de la Corte Constitucional donde consta que la tutela no fue escogida para revisión. Esta respuesta obra del folio 85 a 89 del cuaderno uno. La decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Barranquilla obra del folio 93 a 119 del cuaderno uno, y a folio 118 aparece el artículo tercero de la parte resolutiva del fallo que dispone conceder “el amparo solicitado mediante la inaplicación de la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual”, consignada en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 por ser contraria al articulo 125 de la Constitución Política, al desconocer la interpretación que por vía jurisprudencial le ha dado la Corte Constitucional al tema de los concursos de méritos, cuya tesis ha sido que quien obtenga el primer puesto es el llamado a ocupar el cargo” Este decreto aparece del folio 141 al 144 del cuaderno uno. Dentro de las pruebas que anexa el apoderado del Alcalde se halla copia del acta de su posesión (folio 90 y 91); copia del decreto No 053 del 27 de octubre de 2009 (folio 141 a 144); copia del decreto No 082 del 27 de octubre de 2009 (folio 145 a 151), y copia de acta de posesión No 90 del 8 de mayo de 2009 del doctor Gredys Alfonso Hernández como gerente de la E.S.E “Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio a las sanciones a que haya lugar.” Sentencia T-1215 de 2003 (M.P Clara Inés Vargas Hernández). Sentencia T-184 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil): “(i) La identidad de partes, es decir, que las acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, o de persona jurídica, directamente o a través de apoderado. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) citados elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. Esta ha sido la posición reiterada y uniforme de esta Corporación, a partir de la interpretación de la parte inicial del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual: “Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. Ver Sentencias T-433 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-184, T-301 y T-362 de 2007 (MP Jaime Araújo Rentería), entre otras. Sentencia T-184 de 2005 (MP Rodrigo escobar Gil), en la que la Corte concluye que si bien es cierto existía temeridad, no lo era menos que procedía la revocatoria de la multa impuesta a la accionante por considerar que no hay mala fe. Ver Sentencia T-089 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). A folio 84 obra certificación de la Secretaría General de la Corte Constitucional fechada el 23 de febrero de 2010 en la cual se dice que por auto del 9 de diciembre de 2009 el expediente T-2486577 fue excluido de revisión. MP. Jaime Córdoba Triviño (