SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-166 16ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió declarar la improcedencia por cuanto no hubo desconocimiento del precedente constitucional en materia de necesidad de motivación del acto de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía (Salvamento de voto)Estimo que el Tribunal Administrativo no desconoció el precedente de la Corporación, como desacertadamente lo concluyó la mayoría, por lo siguiente: Según el fallo del cual discrepo, la sentencia de unificación SU-053-2015, no era aplicable al caso en concreto por cuanto el comunicado de prensa mediante el cual se divulgó no fue lo suficientemente explícito en cuanto a las razones de la decisión y, adicionalmente, la notificación de la sentencia fue posterior a la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. No obstante lo anterior, consideró que dicha SU -053 de 2015, no hizo cosa distinta que reiterar lo que ya este Tribunal había señalado en distintos precedentes en relación con la motivación de los actos administrativos de retiro, por consiguiente, resolvió confirmar el fallo proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Para el momento en que fueron proferidos los fallos, no existía un precedente unánime de la Corporación al respecto. Menos aún puede señalarse que la ratio decidendi de la sentencia de constitucionalidad, imponga la motivación de los actos administrativos que resulten necesarios para el retiro del servicio de la fuerza pública y elimine el carácter discrecional de los mismos.Referencia: expediente T-5.243.410Acción de tutela promovida Luis Eduardo Motato Vásquez contra el Juzgado 21 Administrativo de Medellín contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquía.Magistrado Ponente:ALEJANDO LINARES CANTILLOCon mi acostumbrado respeto, me aparto de la decisión adoptada en este asunto, pues estimo que el Tribunal Administrativo de Antioquia no desconoció el precedente de la Corporación, como desacertadamente lo concluyó la mayoría, por lo siguiente: Según el fallo del cual discrepo, la sentencia de unificación SU-053-2015, no era aplicable al caso en concreto por cuanto el comunicado de prensa mediante el cual se divulgó no fue lo suficientemente explícito en cuanto a las razones de la decisión y, adicionalmente, la notificación de la sentencia fue posterior a la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. No obstante lo anterior, consideró que dicha SU -053 de 2015, no hizo cosa distinta que reiterar lo que ya este Tribunal había señalado en distintos precedentes en relación con la motivación de los actos administrativos de retiro, por consiguiente, resolvió confirmar el fallo proferido por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.Al respecto, como lo he venido manifestando en otros salvamentos de votos, la Corporación, en sentencia C-179 de 2006, declaró la exequibilidad del artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, el cual remite al artículo 99 de la misma normativa. En dicho fallo se concluyó que la potestad discrecional de que se ha revestido a la Fuerza Pública para retirar a los miembros que la integran, no significa arbitrariedad, sino, por el contrario, se trata de un instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de esa institución. Aunque la sentencia advierte que no puede confundirse lo discrecional con lo arbitrario, finalmente, la Corte concluyó que las normas acusadas no desconocen el debido proceso, como tampoco el derecho de igualdad. Con ese entendimiento debe reconocerse que aún están vigentes los decretos que aplicaron en este caso tanto la entidad accionada, como los jueces de la jurisdicción contenciosa que conocieron de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según se desprende de la lectura del fallo controvertido.De igual manera se manifestó en la sentencia de constitucionalidad que en el acto de retiro, no es necesario que la entidad explique, de manera concreta, las razones para tomar dicha determinación. Y señaló que, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia C-179 de 2006, "el hecho de que no aparezca constancia en este sentido (de la evaluación del comité y su recomendación de retiro) no significa que dicho ejercicio no ocurra, conclusión que se puede arribar por la circunstancia de que se recomiende la desvinculación del servidor. "En ese contexto, estimo que las providencias objeto de tutela no están incursas en los defectos que se le atribuyen, en la medida en que parten de la base de que los actos administrativos son discrecionales, como desde siempre se ha entendido, y no necesariamente deben motivarse. El Tribunal Administrativo de Antioquia sustentó su decisión en la sentencia C-179 de 2006, la cual al declarar la exequibilidad del artículo 104 del Decreto 1428 de 2007, fue clara al señalar que "la atribución discrecional que por razones del servicio puede ser utilizada para retirar del servicio a miembros de la fuerza pública, no obedece a una actividad secreta u oculta de las actividades competentes, por el contrario, para el caso sub examine, ella queda consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción contenciosa administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de desviación de poder o abuso". Así mismo, invocó el precedente hasta ahora fijado por la jurisdicción contencioso administrativa y, al estudiar el caso en concreto, concluyó que la decisión tomada por el Comité tomó en cuenta la hoja de vida del actor, y otros factores determinantes para su retiro y, la no inclusión de dicho análisis, no afecta la legalidad del acto, lo que se ajusta al precedente constitucional señalado en la sentencia C-179-2006.Debo hacer énfasis en que para el momento en que fueron proferidos los fallos, no existía un precedente unánime de la Corporación al respecto. Menos aún puede señalarse que la ratio decidendi de la sentencia de constitucionalidad, imponga la motivación de los actos administrativos que resulten necesarios para el retiro del servicio de la fuerza pública y elimine el carácter discrecional de los mismos.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado ---pies de página--- La acción de tutela fue interpuesta por el ciudadano Javier Alfredo Zorro Cordero, actuando en condición de apoderado del señor Luis Eduardo Motato Vásquez. El poder reposa en los folios 102 y 103 del cuaderno No.
1. En adelante, siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno No. 1, salvo que se manifieste lo contrario. Copia de la resolución se encuentra en los folios 94 y
95. Información certificada en la hoja de vida del accionante, ver folios 98 al
101. Copia de la resolución se encuentra en los folios 94 y
95. Establecida en el Decreto 1428 de 2007. Dicha acta reposa en el folio
96. Argumento tomado de la exposición de los hechos realizados en la sentencia proferida por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Medellín, ver folio
37. Argumento tomado de la exposición de los hechos realizados en la sentencia proferida por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito de Medellín, ver folios 37 reverso y
38. Ver folios 37 al
54. En los folios 26 al 35 reposa copia de la providencia. Cita en el folio
59. Cita del folio 34 reverso. En los folios 55 al 65 reposa copia de la providencia a la que hace relación este numeral. La respuesta reposa en los folios 124 al
126. La respuesta reposa en los folios 129 al
134. La sentencia reposa en los folios 135 al
144. Ver folios 149 al
159. La providencia reposa en los folios 168 al
174. En Auto del veintiséis (26) de noviembre de 2015 la Sala de Selección de tutela Número Once de la Corte Constitucional, dispuso la revisión de las providencias en cuestión y procedió a su reparto. En la sentencia de unificación SU-918 13 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte hace una reconstrucción de la línea jurisprudencial relacionado con la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Este artículo establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actué en su nombre, es claro que la presente acción es procedente respecto de la legitimación por activa. En la sentencia de unificación SU-961 99 (M.P. Vladimiro Mesa Naranjo) la Corte señaló que: “Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines tutela, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.” Esta consideración fue reiterada en sentencia T-047 14 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Los alegatos de conclusión presentado por el apoderado del demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 21 Administrativo de Medellín, el recurso de apelación interpuesto contra la providencia emitida en primera instancia y la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. Los alegatos de conclusión presentado por el apoderado del demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 21 Administrativo de Medellín, el recurso de apelación interpuesto contra la providencia emitida en primera instancia y la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. Artículo 13º. RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva. Sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia el 06 de marzo de 2013 M.P. María Nancy García García; Ver folios 66 al 69 del cuaderno
1. Cuando existe una carencia absoluta de competencia por parte del funcionario judicial que profiere la sentencia. Cuando la decisión judicial se fundamenta en normas inexistentes o inconstitucionales o, en fallos que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Sentencia C-590 05 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y SU-817 10 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Surge cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el caso concreto. Al respecto ver sentencias SU-159 02 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-996 03 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-196 06 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-508 11 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Hace referencia a la producción, validez o apreciación de los elementos probatorios. En razón de la independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es bastante restringido. Ver sentencias SU-817 10 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), SU-447 11 (M.P. Mauricio González Cuervo) y SU-195 12 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Hace referencia al evento en el cual, a pesar de una actuación razonable del juez, se produce una decisión violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima de engaño, por fallas estructurales de la administración de justicia, por ausencia de colaboración entre las ramas del poder público. Ver sentencias T-1180 01 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y SU-846 00 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Es deber de los funcionarios públicos, en razón de la necesidad de legitimidad de las decisiones adoptadas en un ordenamiento democrático, la motivación amplia y suficiente de las decisiones, en aras de garantizar el derecho de defensa y contradicción de los ciudadanos frente a dichas disposiciones. Ver sentencia T-114 02 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett). Se presenta cuando habiendo la Corte Constitucional establecido el alcance de un derecho fundamental, el juez ordinario aplica una ley limitando su alcance. Ver sentencias SU-640 98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-168 99 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario a la Constitución. Ver sentencias SU-1184 01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1625 00 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y T-1031 01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Ver sentencia T-701 04 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes). Sobre la labor interpretativa del juez, en la sentencia T-330 05 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), se indicó: “La actividad judicial supone la interpretación permanente de, entre otras cosas, disposiciones jurídicas. Ello implica que al funcionario corresponde determinar en cada proceso la norma que se aplicará al caso concreto. En ese sentido los diversos jueces pueden tener y tienen comprensiones diferentes del contenido de una misma prescripción jurídica y derivan de ella, por esta razón, efectos disímiles.” Al respecto, en la sentencia C-836 01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), al estudiar la exequibilidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1896, relativo a las decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia que constituyen doctrina probable, este Tribunal sostuvo: “La función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. Ello supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales. Por tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del papel del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado (…)”. Consultar adicionalmente la sentencia T-441 10 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Sentencia SU-226 13 (M.P. Alexei Julio Estrada). Sentencia T-086 07 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Sobre este punto, en la citada sentencia C-836 01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte concluyó: “para interpretar correctamente el concepto de sometimiento de los jueces a la ley y establecer el nivel de autonomía que tienen para interpretar el ordenamiento, el juez constitucional debe partir de la premisa de que las potestades y prerrogativas otorgadas a las autoridades estatales en la parte orgánica de la Constitución están sometidas a un principio de razón suficiente. En esa medida, la autonomía e independencia son garantías institucionales del poder judicial, que se legitiman constitucionalmente en tanto que son necesarias para realizar los fines que la Carta les asigna”. Cabe advertir que, en criterio de la Corte, no toda divergencia interpretativa en este ámbito constituye una vía de hecho. Al respecto, en la sentencia T-302 06 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), se precisó: “la Corte Constitucional ha sido unánime al señalar que siempre que la interpretación normativa que los operadores jurídicos hagan de un texto legal permanezca dentro del límite de lo razonable, la mera divergencia interpretativa con el criterio del fallador no constituye una vía de hecho. (…) || Por tanto, no es dable sostener que la interpretación que hacen los operadores judiciales de las normas, se torna violatoria de derechos fundamentales por el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de otros operadores jurídicos, e incluso de los distintos sujetos procesales.” Sentencia T-292 06 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Sentencia T-360 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo). Sentencia T-918 10 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Sentencia SU-047 99 (Ms.Ps. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero). Sobre el particular, en la sentencia T-766 08 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) se sostuvo: “el precedente judicial vinculante está constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso (sentencia T-049 de 2007).” En relación con el contenido de la ratio decidendi en la sentencia T-117 07 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte señaló que “i) corresponde a la regla que aplica el juez en el caso concreto, ii) se determina a través del problema jurídico que analiza la Corte en relación con los hechos del caso concreto y iii) al ser una regla debe ser seguida en todos los casos que se subsuman en la hipótesis prevista en ella”. Sentencia T-918 10 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre precedente vertical y horizontal, se pueden consultar las sentencias T-441 10 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-014 09 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Sentencia T-918 10 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Al respecto en la sentencia T-468 03 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte señaló que “en la medida en que la Constitución Política (C.P. arts. 228 y 230) les reconoce a los jueces un margen apreciable de autonomía funcional, el principio de igualdad, en materia judicial, no puede interpretarse de manera absoluta, so pena de petrificar el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, impedir que las normas se ajusten a los cambios sociales, políticos y económicos que les dotan de pleno contenido y significación.”. Sentencia T-688 03 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido ratio decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen.” Ver entre otras, las sentencias T-014 09 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-777 08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-571 07 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-049 07 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-440 06 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-330 05 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-698 04 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-688 03 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-468 03 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Sentencia T-918 10 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Sobre este punto, por ejemplo, en la sentencia T-330 05 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), esta Corporación precisó: “en suma, prima facie, los funcionarios judiciales están vinculados por la obligación de aplicar el precedente sentado por los órganos encargados de unificar jurisprudencia. No obstante, si pretenden apartarse del mismo en ejercicio de la autonomía judicial, pesa sobre los mismos una carga de argumentación más estricta. Es decir deben demostrar de manera adecuada y suficiente las razones por las cuales se apartan.” Así mismo, en la sentencia T-468 03 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte concluyó: “[S]i en la interpretación y aplicación de la ley se dota a la norma jurídica de contenido y significación, es obvio que las autoridades judiciales no pueden desconocer o inaplicar un precedente en un caso determinado, a menos que exista un principio de razón suficiente que justifique dicho cambio de criterio (precedente horizontal) o resulte admisible un tratamiento desigual a partir de la diversidad de circunstancias o supuestos fácticos sometidos a conocimiento y decisión del juez (precedente vertical).” Artículo 4º de la Constitución Política. Reiteración de las sentencia de unificación SU-053 15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), SU-054 15 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), SU-172 15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y SU-288 15 (M.P. Mauricio González Cuervo). Cabe recordar que en el caso de la Sentencia C-634 11 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la norma demandada de la Ley 1437 de 2011, artículo 10, disponía que las autoridades debían tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado al adoptar decisiones de su competencia y, en el caso de la Sentencia C-816 11 (M.P. Mauricio González Cuervo) se cuestionaba el artículo 102 de la misma ley que determinaba los supuestos de extensión de los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado. La sentencia C-634 de 2011 estableció que en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 había una omisión legislativa relativa ,“(…) al dejar de señalar que las autoridades administrativas deben tener en cuenta en la adopción de sus decisiones, no solo las reglas de derecho expresadas por las sentencias de unificación que adopte el Consejo de Estado, lo cual resulta plenamente compatible con la Constitución, sino también a la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad abstracto y concreto, merced a la vigencia del principio de supremacía constitucional (art. 4º C.P.) y los efectos de la cosa juzgada constitucional regulados en el artículo 243 de la Carta Política.” (…) 6.2.5.2. Así las cosas, y con base en los anteriores presupuestos, la Corte declaró exequible el artículo 10 de la ley 1437 de 2011 en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad. Ver sentencia T-677 15 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En las sentencias T-824 de 2009, T-111 de 2009 y T-1168 de 2008 la Corte Constitucional se refirió al retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, equiparando la obligación en las dos instituciones. La motivación y decisión adoptada en la SU-053 15 (Gloria Stella Ortiz Delgado), ha sido reiterada en las sentencias SU-172 15(Gloria Stella Ortiz Delgado) y SU-288 15 (M.P. Mauricio González Cuervo). Los ministros y los comandantes de las Fuerzas Militares por delegación. En reciente jurisprudencia, la sentencia de unificación SU-091 16 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió mantener la jurisprudencia constitucional, particularmente la contenida en la Sentencia SU-172 de 2015, en cuanto a la necesidad de motivar los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que hubieren sido proferidos por la administración en ejercicio de la facultad discrecional otorgada por la ley. Ello, con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio de publicidad, además de las prerrogativas propias de un Estado de Derecho caracterizado por la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y la proscripción de la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados. Sin embargo, adoptó una posición diferente respecto de la figura de llamamiento a calificar servicios, en este contexto, la Corte precisó que la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en la Ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto. Ver comunicado de prensa No. 8 del 25 de febrero de 2016, Corte Constitucional. Se aclara que, si bien el fundamento normativo de la decisión de desvincular al accionante se basó en el contenido del Decreto 1428 de 2007, el fundamento jurídico de dicho decreto fue declarado inexequible en la sentencia C-839 de 2008 donde se estudió el artículo 29 de la Ley 1104 de 2006 que autorizó al Gobierno Nacional para poder compilar las normas de esta ley y el Decreto-ley 1790 de 2000, sin cambiar su redacción ni contenido, lo cual se materializó en el Decreto 1428 de 2007. Ahora bien, dicha inexequibilidad no es trascendente en el sentido de que, las normas compiladas en el Decreto siguen vigentes en normas superiores, como lo son, el Decreto 1790 de 2000 y la Ley 1104 de 2006. Por lo anterior, para exponer los fundamentos legales del retiro de miembros del Ejército Nacional se hará referencia al Decreto 1790 de 2000. En esta providencia se declararon exequibles los artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003, y 104 del Decreto-ley 1790 de 2000. Las consideraciones de esta providencia fueron adoptadas con base en los fundamentos planteados en la sentencia C-525 de 1995, que al decidir sobre la exequibilidad de una disposición normativa con un contenido similar a la del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, expresó que “un fin especial requiere de un medio especial”, y que ese medio debe ajustarse a los principios de racionalidad y razonabilidad, lo que comporta la obligación de expresar “un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública.” Sentencia C-179 06 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-569 08 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Esta Corporación en la sentencia C-525 95 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), al decidir sobre la exequibilidad de una disposición normativa con un contenido similar al del artículo 104 del decreto 1790 de 2000, expresó que “un fin especial requiere de un medio especial”, y que ese medio debe ajustarse a los principios de racionalidad y razonabilidad, lo que comporta la obligación de expresar “un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública. Ibíd. En esta sentencia, ponencia del magistrado Alfredo Beltrán Sierra, se estudió el tema del retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares. Ver sentencia T-265 13 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), SU-172 15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), SU-28815 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-677 15 (M.P. Luis Guillermo Guerrero), entre otras. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Sala resolvió un caso similar en el que el Ejército Nacional dispuso retirar del servicio a uno de sus soldados aduciendo la facultad discrecional contemplada en el Decreto 1793 de 2000; concediendo el amparo. M.P. Jaime Córdoba Triviño. La Sala Tercera de Revisión, examinó el caso de un oficial del Ejército Nacional, que fue retirado del servicio de manera discrecional y mediante un acto administrativo inmotivado; concediendo el amparo. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Sala Novena de Revisión, estudió dos casos, uno se trataba de un miembro de la Policía Nacional y el otro era un integrante del Ejército Nacional, quienes fueron separados de sus cargos por razones del servicio mediante actos administrativos sin motivación que además fueron avalados en el marco de los correspondientes procesos de nulidad y restablecimiento del derecho; concediendo el amparo. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. La Sentencia en mención, que fue reiterada posteriormente en las SU-172 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y SU-288 15 (M.P. Mauricio González Cuervo), compendió la jurisprudencia constitucional anterior que abordaba el tema de la facultad discrecional del Gobierno y de la Policía Nacional para retirar miembros del servicio activo, señalando las diferencias entre discrecionalidad y arbitrariedad, resaltando la función constitucional de la Policía Nacional y haciendo un seguimiento a la línea jurisprudencial existente en la materia -que incluye tanto fallos de control abstracto de constitucionalidad como de control concreto- en contraste con la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado. En la sentencia T-577 15 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), la Sala Tercera de Revisión, concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad ante la ley de un miembro de la Armada Nacional, retirado del servicio con un acto sin motivación, y con base en la facultad discrecional. Como consecuencia, dejó sin efectos la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca -Sala de Decisión 005-, en el trámite del proceso contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho entablado por el accionante contra la Nación- Ministerio de Defensa-Armada Nacional y ordenó al Tribunal emitir de nuevo el correspondiente fallo dando aplicación al precedente constitucional en la materia y las directrices que sobre el retiro discrecional de miembros de la Fuerza Pública ha expuesto esta Corporación, tal y como se dejó consignado en la parte considerativa de esta providencia. Según se explicó en los fundamentos 29 a 42 de esta providencia, la Policía Nacional cumple, entre otras, las funciones constitucionales de servir a la comunidad, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo y proteger a todas las personas residentes en Colombia. La hoja de vida del accionante, certifica los siguientes tiempos de servicio: (i) del 17 de junio de 1997 al 30 de diciembre de 1998 prestando el servicio militar; (ii) del 09 de enero de 1999 al 31 de octubre de 2003 como soldado voluntario; (iii) del 01 de noviembre de 2003 al 15 de enero de 2004 como soldado profesional; (iv) del 01 de febrero de 2004 al 02 de abril de 2004 como alumno suboficial; y (v) del 02 de abril de 2004 hasta el 12 de diciembre de 2007 como suboficial. Ver los folios 98 al
10. Con el proceso de tutela, el accionante adjuntó su hoja de vida como integrante del Ejército Nacional, en ella constan las siguientes anotaciones: Seis ascensos (26 de diciembre de 1996, 30 de enero de 1999, 20 de octubre de 2003, 02 de febrero de 2004, 16 de marzo de 2004 y 31 de agosto de 2007). Cuatro felicitaciones por (i) cumplimiento de objetivos propuestos -10 de agosto de 2007-; (ii) cumplimiento de funciones y responsabilidades -02 de agosto de 2004-; (iii) ejercicio de mando -25 de mayo de 2007-; y (iv) obtención de resultados operacionales -01 de junio de 2007-. Una condecoración denominada “distintivo jineta de buena conducta” -01 de diciembre de 2007-. Ninguna sanción, separación del cargo, delito y o ausencias laborales. Copia de la resolución se encuentra en los folios 94 y
95. Determinada en el Decreto 1428 de 2007. Dicha acta reposa en el folio
96. En la demanda, el señor Luis Eduardo Motato Vásquez planteó: (i) por un lado, la ausencia de motivación, pues el acto administrativo no reflejaba razones objetivas ni un sustento probatorio razonable que soportara la decisión discrecional del retiro; y (ii) por otra parte, porque el acta emitida por el Comité de Evaluación de Oficiales y Suboficiales, sustento del retiro, no hizo un análisis de fondo de la situación concreta del funcionario omitiendo relacionar las pruebas que permitieran determinar objetivamente la necesidad del retiro. Además, porque dicho comité no fue integrado acorde con lo ordenado en el artículo 104 del Decreto 1428 del 2007, en tanto el comandante de la unidad no participó en el mismo. Ver folios 37 al
54. En los folios 26 al 35 reposa copia de la providencia. En el Auto 201 13 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), se dispuso que “el alcance de los comunicados de prensa es meramente informativo, que no son sentencias y, en esa medida, al no responder a las características propias de las providencias judiciales, no se les confiere fuerza vinculante de ninguna índole”. Reiterando lo dispuesto en el auto 283 09 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Ahora bien, en las sentencia T-832 03 y C-551 03, la Corte Constitucional consideró que las sentencias de la Corte Constitucional producen efectos al día siguiente de que se comunique la parte resolutiva de la providencia, sin embargo, dichos pronunciamientos hacen referencia únicamente a casos de control abstracto, con efectos erga omnes. Por ejemplo, en la sentencia C-551 03, la Corte Constitucional consideró que era suficiente con el comunicado de la decisión adoptada dentro de un proceso de control abstracto, par que desde el día siguiente, dicha decisión produjera efectos. Situación diferente se presenta en un asunto de control concreto donde, a través de comunicado de prensa, se informe sin profundidad alguna la motivación y la decisión adoptada. Entre ellos, el que sirvió de sustento a los jueces contenciosos administrativos que negaron las pretensiones del demandante, es decir, la sentencia C-016 de 2007. Cita del folio
432. Cita del folio 34 reverso. Hizo referencia a las siguiente providencias: (i) sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia el 06 de marzo de 2013 M.P. María Nancy García García; y (ii) sentencia proferida por la Subsección B, de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferida el 15 de marzo de 2007 M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. Ver folios 66 al 69 del cuaderno
1. Menciona la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. M.P. Alejandro Ordoñez Maldonado, sentencia del 15 de marzo de 2007. Radicación: 25000-23-25-000-2001-01950-01 (5356-05). Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 09 de abril de 2014. Radicación: 25000-23-25-000-2001-02294-02 (1010-10). Ver sentencia de unificación SU-230 15 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En la sentencia de unificación SU-053 15 se hizo claridad respecto de la orden que debe proferir el juez de tutela cuando encuentra configurada la casual de desconocimiento del precedente, al respecto dijo: “cuando no es posible dejar en firme ninguna decisión de instancia porque todas van en contravía de la jurisprudencia constitucional. En tal caso corresponderá al juez de tutela dejar sin efecto el fallo de última instancia y ordenar que se dicte uno nuevo ajustado al precedente constitucional” Con todo, la Sala considera que, en efecto, no le era exigible al Tribunal Administrativo de Antioquia acoger el precedente dispuesto en la SU-053 de 2015, puesto que, por un lado, la sentencia no había sido notificada acorde con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, y por otra parte, en el comunicado de prensa no se expone el test de motivación a través del cual se unificó la jurisprudencia". Artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003, y 104 del Decreto-ley 1790 de 2000.