SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-166 12Referencia: expediente T-3178294Acción de tutela instaurada por la Corporación Escuela Ecuestre Bacatá contra la Secretaría Distrital de Ambiente Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta corporación, me permito disentir del fallo adoptado por la Sala Cuarta de Revisión dentro del expediente de la referencia, ya que considero que se debió haber concedido la protección del derecho invocado por la actora. Las razones que apoyan mi postura son las siguientes:1.- En resumen, la Corporación Bacatá ha requerido la intervención del juez constitucional para que imparta las órdenes necesarias para proteger el derecho fundamental al debido proceso.Manifiesta que en mayo de 2011 fue notificada de un acto administrativo proferido por la Secretaría Distrital de Ambiente, sobre el inicio de un proceso sancionatorio ambiental. Allí se enteró de que la Dirección de Control Ambiental había efectuado dos visitas al predio de la Corporación Ecuestre y que se había expedido un concepto técnico en el que se evidenciaba la afectación de la vegetación nativa y el incumplimiento de unas normas de silvicultura. Aduce el desconocimiento de su derecho ya que no le fue notificado el inicio de la actuación administrativa en los términos del artículo 28 del CCA, no se efectuó la indagación preliminar contemplada en la ley 1333 de 2009 y no se le permitió ejercer su derecho de defensa en el despliegue de la actividad probatoria. Advierte que no cuenta con otro medio de defensa judicial atendiendo que contra los actos de trámite no procede ningún recurso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2.- De acuerdo a la sentencia T-166 de 2012 la acción de tutela es improcedente debido a que la Corporación Ecuestre conocía la existencia del proceso sancionatorio, teniendo en cuenta que previo a la expedición Auto de apertura se efectuaron dos visitas técnicas. También esgrime que los actos de la Secretaría se ajustan a las etapas de la Ley 1333 de 2009, dando la posibilidad de rendir descargos y participar de la recolección de pruebas. Agrega que la ejecución de una indagación preliminar no es obligatoria y que no practicarla no desconoce el debido proceso.3.- Fundamentos del salvamento de voto.3.1.- La sentencia T-166 de 2012 declara la improcedibilidad del amparo presentado por la Corporación Ecuestre, aunque –sin explicación- termina resolviendo de fondo el asunto. A pesar de que uno de los capítulos desarrolla las garantías adscritas al derecho al debido proceso, el fallo no profundiza los parámetros constitucionales que rigen los trámites sancionatorios. Para este efecto, atendiendo que buena parte de los reparos de la actora se refieren a la vulneración del derecho a la defensa, considero que era imprescindible referirse a la sentencia C-595 de 2010 en la que se estudió una demanda contra el parágrafo del artículo 1º y el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1333 de 2009, “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones.” En esta providencia se explicó lo siguiente: “De esta manera, este Tribunal ha señalado que las garantías del debido proceso penal o los principios del derecho penal son aplicables con ciertos matices a las demás formas de actividad sancionadora del Estado, conforme a las diferencias establecidas. En efecto, “mientras en el derecho penal las garantías del debido proceso tienen su más estricta aplicación, ya que en éste no solamente se afecta el derecho fundamental a la libertad sino que, además, sus mandatos se dirigen a todas las personas, en otros ámbitos sancionatorios su aplicación es atenuada en razón de la naturaleza de la actuación, de los fines que se persiguen con ella y del hecho de que sus normas operan en ámbitos específicos, actividades o profesiones para las que se han establecido determinados deberes especiales.”(…)Recientemente la doctrina especializada expone que dentro de los principios más trascendentales en el derecho sancionatorio pueden destacarse: i) el principio de legalidad, ii) el principio de tipicidad, iii) el debido proceso, iv) el derecho de defensa, v) el derecho a no declarar contra sí mismo, vi) el principio de presunción de inocencia, vii) el principio in dubio pro reo, viii) el principio de la prohibición de las sanciones de plano, ix) el principio de contradicción, x) principio de imparcialidad, xi) el principio de razonabilidad, xii) el principio de la prohibición de la analogía, xiii) el principio nulla poena-sine lege, xiv) principio del non bis in idem, xv) el principio de no retroactividad de la ley, xvi) el principio de favorabilidad, xvii) el principio del caso fortuito o de la fuerza mayor, xviii) el principio solve et repete, xix) el principio de prohibición de imponer sanciones privativas de la libertad, xx) el principio prohibitivo de la reformatio in pejus, xxi) el principio de culpabilidad, xxii) el principio de la personalidad de las sanciones o dimensión personalísima de la sanción, xxiii) el principio de proporcionalidad, y xxiv) el principio de oportunidad.De igual modo, debe acogerse como principios aplicables a la función administrativa: i) la igualdad, ii) la moralidad, iii) la eficacia, iv) la economía, v) la celeridad, vi) la imparcialidad y vii) la publicidad (artículo 209 superior).”Lo anterior constituye el listado del conjunto de deberes que debe cumplir la administración para que una sanción sea legítima y no haga parte de la arbitrariedad. Principalmente, obligan a que se acaten todas las etapas previstas en la ley, a que el fundamento de toda acusación haya sido establecido previamente por el Congreso y a que se permita la participación de los investigados o, en otras palabras, que no se adelanten diligencias que los puedan perjudicar sin haber sido enterados y citados. 3.2.- Así las cosas, aunque estoy de acuerdo que en la ley no se encuentra previsto el trámite obligatorio de una indagación preliminar, considero que en este caso ello era procedente y que era imperativa la aplicación de la protección consignada en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, nada en la ley 1333 de 2009 impedía el empleo de esa disposición. Por el contrario, en aras de garantizar la legalidad del procedimiento y los derechos de contradicción y de defensa, la Secretaría demandada debía comunicar la existencia del procedimiento administrativo y la realización de las visitas técnicas, en los términos del segundo inciso del artículo 17 de esa norma:“La indagación preliminar tiene como finalidad verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de infracción ambiental o si se ha actuado al amparo de una causal de eximentes de responsabilidad. El término de la indagación preliminar será máximo de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura de la investigación.”Salvo que se desconozca el nombre o la ubicación de los presuntos infractores, la naturaleza de la función administrativa exige la publicidad de todos los actos que componen el proceso sancionatorio, incluyendo aquellos preliminares o preparatorios, máxime cuando en ellos se recolectarán pruebas trascendentales. Indirectamente, la decisión de la que me aparto permite la gestión de actuaciones secretas en contravía de los principios contenidos en el artículo 209.Con todo, en la sentencia T-166 de 2012 se plantea que la actora sí tenía conocimiento de las averiguaciones adelantadas por la Secretaría Distrital de Ambiente, debido a la ejecución de las visitas técnicas del 26 de febrero y del 11 de marzo de 2011. En su lugar, estimo importante advertir que dichas visitas debieron comunicarse previa o concomitantemente al representante legal, con el objeto de garantizar que la actuación no se efectuara unilateralmente, sin la participación de quienes fueron señalados en la queja anónima.Adicionalmente, el fallo expone que en las siguientes etapas del proceso sancionatorio la demandante puede hacer valer su derecho de defensa y puede presentar las pruebas que considere necesarias. Este planteamiento es solo parcialmente cierto, ya que en realidad desconoce que los elementos de juicio recaudados en las visitas técnicas pueden ser modificados o perdidos por el paso del tiempo y muy posiblemente no podrán ser discutidos en un evento posterior. Así las cosas presento mi salvamento de voto, apartándome respetuosamente de la decisión plasmada en el fallo referido, teniendo en cuenta que considero que en el presente caso la acción de tutela era procedente y se debía conceder la protección del derecho al debido proceso, por cuanto la demandada desconoció gravemente el derecho a la defensa y contradicción de la Escuela Ecuestre Bacatá. Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- La Secretaría Distrital de Ambiente, señaló que la actuación administrativa que se controvierte por vía de tutela se tramitó de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley con fundamento en la reseña de las actuaciones desplegadas que presentó en los siguientes términos:1. Atendiendo la queja interpuesta ante la Secretaría Distrital de Ambiente, la ingeniera Francy Helena Sánchez, profesional de la Subdirección de Silvicultura, Flora y Fauna Silvestre de la Secretaría de Ambiente, visitó el predio el día 26 02 2011. No se pudo ingresar al mismo debido a que nadie respondió, por lo cual se levantó un acta dejando constancia de la visita.2. Se realizó una nueva visita técnica de verificación, el día 11 03 2011, siendo las 9:40 am se llega al sitio en compañía del contratista Daniel Suárez Leguizamón en calidad de gestor local de la localidad de Suba de la SDA, la doctora Diana Useche abogada de la Alcaldía Local de Suba, y los ingenieros Hernán Cadena profesional especializado y Francy Helena Sánchez contratista de la Subdirección de Silvicultura, Flora y Fauna Silvestre de SDA siendo 10:30 am se permite el ingreso al predio, para realizar el recorrido; dicha actividad se realiza en compañía del señor Alejandro Barrera quien manifiesta ser socio de la Corporación Escuela Ecuestre Bacatá.En la visita técnica se encuentra:Dentro del predio se encuentra una masa boscosa conformada por fustales (eucalipto, pino, urapán y acacia negra), vegetación nativa, latizales y brinzales los cuales fueron afectados en gran parte por la construcción de un entremado de senderos que se extienden a lo largo del perímetro del (SIC) la corporación y se interconectan. El ancho de los senderos es de 4 metros aproximadamente y una longitud aproximada de 800 metros, durante el recorrido se observan zonas en las cuales se ha aserrado madera y árboles recién talados. El señor Alejandro Barrera manifiesta que los árboles fueron talados porque representaban riesgo, la afectación a la masa boscosa se da a nivel de fustales, latizales y brinzales siendo generalizada en la totalidad de los senderos construidos.De acuerdo con la información suministrada a la SDA por los señores Juán Manuel Duque y Fernando Gómez en calidad de socios de la Corporación, las actividades realizadas fueron hechas presuntamente por orden del señor Carlos Esteban Jaramillo en calida de Representante Legal de la Corporación Escuela Ecuestre Bacatá. Igualmente, en el momento de la visita, se encontraron residuos vegetales correspondientes a madera aserrada, que fue movilizada del sitio. Revisado el Sistema de Información Ambiental de esta entidad, no se encuentra solicitud de evaluación técnica de arbolado urbano, ni solicitud de salvoconducto de movilización de madera. De acuerdo con lo observado en el recorrido realizado el día 11 03 2011, se evidencia la afectación de vegetación nativa característica de diferentes estados sucesionales correspondientes a brinzales, latizales y fustales según su edad, así como la tala de árboles aislados de especies exóticas como eucalipto, pino y acacia. El tipo de vegetación nativa que se observa en el predio, que no fue afectada y se encuentra aledaña a la obra realizada, presenta condiciones similares a la vegetación del inventario florístico realizado por el IDU (2010) en un área denominada AP3, localizado, al igual que el predio visitado, en los cerros de Suba.Puede inferirse que la vegetación nativa afectada en el predio es similar a la del AP3, con base en que corresponden a la misma ecoclina vertical, donde las características ecofisiológicas de la población vegetal son similares.En el cerro de La Conejera es posible encontrar formaciones vegetales similares a los bosques de planicie encontramos el espino corono (Duranta mutisii) y Raque (Vallea stipularis), así como otras especies como el garrocho (Viburnum triphyllum), espino (Berberis sp.), pasto cortadera (Cortadera sp.) y laurel de cera (Myrica parvifolia).Lo encontrado en la visita descrita en el numeral anterior, se registra en el concepto técnico Nº 2011CTE2369 del 31 de marzo de 2011.5. El citado concepto fue acogido por el auto 2144 de 2011; de conformidad con lo establecido en el Art. 18 de la Ley 1333 de 2009; el cual consagra este trámite, previo a la formulación de cargos dentro del proceso sancionatorio.6. Continuando con el trámite del proceso, la Dirección de Control Ambiental ha emitido el auto Nº 2257 del 30 de mayo de 2011; el cual, una vez notificado en debida forma, da lugar a las etapas procesales reclamadas por el accionante, es decir, la presentación de descargos, la solicitud de pruebas y contradicción de las mismas. Ver, Sentencia T-1095 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver, Sentencia C -597 de 2003, entre otras. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-982 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ver, Sentencia T-909 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo. Ver, artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. “Sentencia T-1121 de 2003.M.P. Álvaro Tafur Galvis.” Op cit. Ver, Sentencia T-433 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver, Sentencia T-007 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver, Sentencia T-007 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver, Sentencia T-225 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver, Sentencia T-1316 de 2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Op cit. Ver, Sentencia C-339 de 1996. M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez Ibídem. Sentencia C-557 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver, Sentencia T-961 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández Ibídem. Véanse, las sentencias SU-201 y SU-202 de 1994. Ver, Sentencia T-418 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia SU-201 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Textualmente dice este artículo:“ARTÍCULO
17. INDAGACIÓN PRELIMINAR. Con el objeto de establecer si existe o no mérito para iniciar el procedimiento sancionatorio se ordenará una indagación preliminar, cuando hubiere lugar a ello.La indagación preliminar tiene como finalidad verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de infracción ambiental o si se ha actuado al amparo de una causal de eximentes de responsabilidad. El término de la indagación preliminar será máximo de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura de la investigación.La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.” Sentencias C-599 de 1992, T-145 de 1993, C-597 de 1996, C-506 de 2002, C-827 de 2001, C-616 de 2002, C-530 de 2003 y SU.1010 de 2008. Sentencia SU.1010 de 2008. En el mismo sentido, en la sentencia T-145 de 1993 la Corte sostuvo: “El Constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (CP 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones administrativas sancionatorias. (…) La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías - quedando a salvo su núcleo esencial - en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido”. Derecho Administrativo Sancionador. Una aproximación dogmática. Jaime Ossa Arbeláez. Segunda Edición. Legis. 2009. Págs. 187 a
424. Ver, artículo 3º de la Ley 489 de 1998. Al respecto, la ley 1333 de 2009 establece lo siguiente: “ARTÍCULO
17. INDAGACIÓN PRELIMINAR. Con el objeto de establecer si existe o no mérito para iniciar el procedimiento sancionatorio se ordenará una indagación preliminar, cuando hubiere lugar a ello.” Dice la norma: “Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a estos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35.”