ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA T-165 16 ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Se debió aclarar que en la actualidad el accionante está desempleado y afronta una situación económica apremiante (Aclaración de voto) En este caso era preciso aclarar que la razón para conceder el reconocimiento pensional de forma definitiva, fue la condición económica apremiante del accionante, quien fue calificado con un porcentaje de 52,3% de pérdida de capacidad, está desempleado, y tiene a su cargo el sostenimiento económico de su familia.Referencia: expediente T-5.260.029Acción de tutela presentada por Ariel Castaño Salazar contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.Asunto: reconocimiento de pensión de invalidez a policía retirado.Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Tercera de Decisión de tutelas, en sesión del 7 de abril de 2016.Comparto la decisión de la Sala consistente en amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y a la igualdad, del señor Ariel Castaño Salazar. En efecto, considero que el accionante tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de invalidez de conformidad con lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, pues fue bajo su vigencia que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía efectuó la calificación de la pérdida de capacidad laboral del accionante.Así pues, a pesar de que la norma vigente al momento de la desvinculación era otra, la entidad efectuó el examen médico de retiro 17 años después, fecha en la cual la Ley 923 de 2004 era la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de invalidez.Sin embargo, debo puntualizar mi posición en relación con tres asuntos contenidos en la sentencia de la referencia.Primero, en cuanto al análisis de subsidiariedad, la sentencia sostiene que las patologías que padece el actor y su precaria situación económica (que se demuestra por medio de una declaración extra proceso), podrían generar como consecuencia un perjuicio irremediable y por esa razón, resulta desproporcionado someter al accionante a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.Sin embargo, estimo que la consideración mencionada no es suficiente, pues las afirmaciones del accionante en relación con su situación de desempleo, contenidas en el escrito de tutela y en la declaración extra proceso, no son idénticas. Específicamente, en la primera afirma que ha tenido trabajos intermitentes, y en la segunda sostiene que no ha tenido empleo ni ingreso alguno desde la fecha de su retiro.En este sentido, en la sentencia se debió aclarar que, a pesar de las aseveraciones disímiles del accionante, ambos documentos coincidían en señalar que en la actualidad está desempleado y afronta una situación económica apremiante.Además, en relación con la afirmación sobre la situación del desempleo del actor, la Sala debió acudir a la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, cuya aplicación resultaba procedente como consecuencia del silencio de la accionada frente al tema.Segundo, cabe recordar que la jurisprudencia ha afirmado que, cuando a pesar de que exista un mecanismo idóneo para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados, la tutela se declara procedente para obtener el amparo ante la inminencia de que ocurra un perjuicio irremediable, por regla general las órdenes tienen un carácter transitorio con el fin de que el demandante acuda a los mecanismos principales de defensa para que se decida sobre sus pretensiones.No obstante, si el peticionario está en situación de debilidad manifiesta, el juez constitucional debe realizar el examen de la transitoriedad de la medida, en atención a las particularidades del caso, específicamente a la posibilidad de exigir al accionante que acuda después a los medios y recursos judiciales ordinarios. Así pues, el juez constitucional puede concluir que, dadas las circunstancias subjetivas del accionante, resulta desproporcionado imponerle la carga de acudir al mecanismo judicial principal.De lo anterior se sigue que en este caso era preciso aclarar que la razón para conceder el reconocimiento pensional de forma definitiva, fue la condición económica apremiante del accionante, quien fue calificado con un porcentaje de 52,3% de pérdida de capacidad, está desempleado, y tiene a su cargo el sostenimiento económico de su familia.Tercero, tal y como se afirmó en las consideraciones generales de la sentencia, la Corte Constitucional ha adoptado dos teorías disímiles para admitir la aplicación de la Ley 923 de 2004 en casos en los que, a pesar de que el retiro ha sido anterior a su vigencia, la calificación de pérdida de capacidad se ha dado con posterioridad a la misma (una, consistente en aplicar el principio de favorabilidad entre normas coexistentes, y otra, que supone que la Ley 923 de 2004 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias).No obstante, aclaro mi voto porque considero que en el caso concreto se debió analizar más a fondo por qué razón es preciso optar por la posición según la cual las normas anteriores a la Ley 923 de 2004 fueron derogadas, de preferencia a la hipótesis que supone que la Ley 923 de 2004 se aplica por ser más favorable que las anteriores.De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Acción de Tutela presentada el día trece (13) de agosto de 2015 (Folio 45, cuaderno 2). Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. CP, art 86º; D 2591 91, art 1º. Al respecto ver sentencias T-675 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-008 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa); T-066 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo); T-235 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-700 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo), entre otras. Sentencia T-200 de 2011, (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Sentencia T-091 de 2012, (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Sentencia T-225 de 1993, (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Sentencias T-110 de 2014, (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-589 de 2015, (M.P. Mauricio González Cuervo). Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 25000-23-42-000-2013-06871-01 de fecha 5 de marzo de 2014, (C.P. Alfonso Vargas Rincón). Ver sentencias T-762 de 2008, T-376 de 2007, y T-149 de 2007, (M. P. Jaime Araujo Rentería); T-286 de 2008 y T-284 de 2007, (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-239 de 2008, (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra); T-052 de 2008 y T-691ª de 2007, (M. P. Rodrigo Escobar Gil); T-529 de 2007, (M. P. Álvaro Tafur Galvis); T-229 de 2006, (M. P. Jaime Córdoba Triviño), Sentencia T-090 de 2009, (M.P. Humberto Sierra Porto) y más recientemente la sentencia SU-355 de 2015, (M.P. Mauricio González Cuervo). Aseveraciones que no fueron desvirtuadas por las entidades accionadas. En el escrito de tutela, el accionante refiere que intentó en distintas oportunidades volver a trabar, pero debido a sus múltiples dolencias, estos intentos resultaron fallidos. Folios 36 y 37 del expediente de tutela. Folio 35 del expediente de tutela. Cita textual de la declaración bajo juramento Nº 1945 rendida por el padre y hermana del actor ante la Notaria Cuarta del Círculo de Pereira. Folio
35. Actas de Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía de fechas 9 de octubre de 2014 y 24 de marzo de 2015 respectivamente. Folios 24-37 del expediente de tutela. Constitución Política de 1991, Artículo
13. Constitución Política de 1991, Artículo
2. Artículo
47. El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran. Artículo
54. Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud. De acuerdo con la Declaración de los Derechos de los Impedidos de 1975 el término "impedido" designa a toda persona incapacitada de subvenir por sí misma, en su totalidad o en parte, a las necesidades de una vida individual o social normal a consecuencia de una deficiencia, congénita o no, de sus facultades físicas o mentales. Debe recordarse que el término se usa en la presente sentencia con referencia a la Convención. Sentencia C-410 del 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones. Ver sentencias T-1197 de 2001, (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes); C.640 de 2009, (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-030 de 2010, (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-014 de 2012, (M.P. Juan Carlos Henao Pérez); T-362 de 2012, (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-192 de 2014, (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo);T-039 de 2015, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-094 de 2016, (M.P. Alejandro Linares Cantillo), entre otras. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” “Articulo279. Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.(…)” “Por la cual se reforma el estatuto de los agentes de la Policía” Artículo 38. liquidación de pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales, agentes, y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan:a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%).b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%).c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).PARAGRAFO 1o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.PARAGRAFO 2o. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989. Artículo
6. El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley. Sentencia C-924 de 2005, (M.P. Rodrigo Escobar Gil). “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Número de Radicación 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07), (C.P. Bertha Lucía Ramírez de Paéz). “ Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro aun personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública" Artículo
2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igualo superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al noventa y cinco por ciento (95%). ” Sentencia T-829 de 2005, (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). T-681 de 2011, (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). T-599 de 2012, (M.P. María Victoria Calle Correa). Sentencia T-516 de 2013, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Sentencia T-189 de 2014, (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Sentencia T-039 de 2015, (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Ver entre otras sentencias T-053 de 2014 y 943 de 2014 La sentencia T-l 89-2014 el retiro de la institución se dio para el 11 de abril de 2011. Sobre el particular, se puede consultar la sentencia T-373 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).