SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA A LA SENTENCIA T-164/21
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Improcedencia por cuanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, en tanto que el proceso administrativo es el medio idóneo de defensa (Salvamento parcial de voto)
Expediente: T-7.876.208
Magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sala de Revisión, suscribo el presente salvamento parcial de voto en relación con la sentencia de la referencia. Si bien comparto la decisión de amparar el derecho de petición de la comunidad accionante, disiento de las decisiones de (i) negar el amparo de los derechos a la identidad étnica y cultural, a la libre determinación, a la autonomía y a la participación de la accionante, así como de (ii) "reiterar al Establecimiento Público Ambiental de Cartagena" (en adelante, EPA Cartagena) y a las demás autoridades ambientales su deber de "permitir que la comunidad accionante conozca las medidas contempladas en los planes de manejo ambiental y de emergencias y contingencias" presentados por la empresa accionada.
Mi disenso se fundamenta en dos razones. Primero, la solicitud de garantizar el proceso de consulta previa no satisfizo el requisito de subsidiariedad, por lo que la Sala debió declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto de dicha pretensión. Segundo, Plexaport SAS es la responsable por la vulneración del derecho de petición de la accionante, por lo que es la entidad que debe entregar los planes de manejo que no allegó en debida forma como respuesta a la solicitud presentada por la comunidad mediante derecho de petición.
Primero, la acción de tutela no supera el requisito de subsidiariedad respecto de la pretensión de garantizar la consulta previa. Esto, por cuanto la accionante debió agotar el medio de control de nulidad simple para la garantía de los derechos fundamentales que considera vulnerados por la omisión del proceso de consulta previa en el proyecto de construcción de la planta de almacenamiento de GLP. Al respecto, el artículo 46 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la omisión del proceso de consulta previa es causal autónoma de nulidad, razón por la cual el juez administrativo es competente para declarar nulo el acto que pretermita dicho proceso cuando la administración deba agotarlo por mandato legal o constitucional90. Este mecanismo judicial es, a mi juicio, idóneo y eficaz para la defensa de los referidos derechos fundamentales en el caso concreto. Es idóneo, pues le permitía cuestionar el acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Comercio ratificó la autorización que la Sociedad Operadora de la Zona Franca otorgó a Plexaport SAS para llevar a cabo actividades industriales como las del proyecto de GLP91. Es eficaz, porque, entre otros, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 prevé la posibilidad de que el juez decrete la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, por lo cual la accionante podía solicitar dicha medida para impedir, de manera provisional, la ejecución de la obra.
Si bien la jurisprudencia constitucional ha flexibilizado el examen de este requisito en materia de consulta previa, no ha eximido a las comunidades del deber de agotar los mecanismos ordinarios cuando se encuentren en capacidad de resistir su específica situación de riesgo92. Por lo demás, en el caso particular, no existen en el expediente elementos que permitan concluir que los miembros de la comunidad se encuentren en situación de vulnerabilidad, sino que, al contrario, está probado que cuentan (i) con "personal técnico de conocimiento empírico y científico"93 para evaluar los impactos del proyecto, así como (ii) con apoderado judicial especialista en Derecho Ambiental, Territorial y Urbanístico para la representación de sus intereses. Por último, la accionante tampoco acredita supuesto alguno de perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.
Segundo, la orden de entregar los planes de manejo debió dirigirse contra Plexaport SAS. Como "medida de reparación a la vulneración al derecho de petición", la sentencia reiteró al EPA Cartagena y a las demás autoridades ambientales su deber de "permitir que la comunidad accionante conozca las medidas contempladas en los planes de manejo ambiental y de emergencias y contingencias". Sin embargo, dichas entidades no han incumplido con dicha obligación, ni han vulnerado el derecho de petición de la accionante. En efecto, no está acreditado que la comunidad solicitó al EPA Cartagena o a otra autoridad ambiental copia de los referidos planes de manejo, ni de que dichas entidades hubieren negado su entrega a la accionante. Como lo advirtió la Sala, el hecho generador de la vulneración del derecho de petición de la comunidad accionante fue la ausencia de respuesta por parte de Plexaport SAS. Por consiguiente, la Corte debió ordenar a esta empresa la entrega de los planes de manejo solicitados por la accionante mediante derecho de petición.
Fecha ut supra,
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada
1 El actor afirmó que los diferentes tipos de proyectos realizados en el territorio de la comunidad afrodescendiente de Pasacaballos "han generado impactos nefastos (...)". Folio 3, cuaderno 1, del expediente digital. En adelante, siempre que se cite un folio de un cuaderno, se entenderá que hace parte del expediente digital, salvo que se indique lo contrario. 2 Ibídem. 3 Folio 26 del cuaderno 1. 4 PLEXAPORT es una sociedad por acciones simplificada, calificada mediante acto 069 del 31 de agosto de 2018 como usuario industrial de bienes y servicios de la Zona Franca Permanente de Cartagena. De conformidad con el Certificado de Existencia y Representación, el domicilio principal se encuentra ubicado en la Zona Franca de Cartagena, km 13, Mamonal, vía a Pasacaballos 1, 2 y 3. Folios 28 y 30 del cuaderno 1. 5 Folio 28 del cuaderno 1. 6 Folio 29 del cuaderno 1. 7 La accionada afirmó que, en la reunión del 19 de febrero de 2019, "se escucharon [las] inquietudes [de la comunidad], se le dieron las respuestas requeridas y se le explicaron de viva voz, lo aquí descrito para conocimiento de todo". En el mismo sentido, se dieron los acercamientos con la comunidad el 4 de julio de 2019. Folio 29 del cuaderno 1. 8 En este punto, citó el artículo 2.2.2.3.3.3. del Decreto Único del Sector Ambiente y el artículo 76 de la Ley 70 de 1993. 9 El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante auto del 27 de noviembre de 2019, admitió la demanda de tutela y, en consecuencia, dispuso la vinculación de todas las entidades accionadas y de la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos. Folios 38 a 60 del cuaderno 1. 10 Esto, en su concepto, de conformidad con el acto de calificación número 69 del 16 de agosto de 2018, mediante el cual el Gerente General de la Zona Franca S.A. calificó a la entidad accionada como usuario industrial de bienes y servicios de la Zona Franca Permanente de Cartagena (folios 93 a 100 del cuaderno 1), y con base en lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2147 de 2016, que establece la exclusividad en zonas francas. Agregó que "la Zona Franca de Cartagena y su usuario operador [PLEXAPORT], fueron declarados y designados como tal por el Ministerio de Comercio mediante Resolución Nº 0977 del 20 de junio de 1994, la cual a la fecha se encuentra vigente". Folio 89 y 111 del cuaderno 1. 11 Según consta en la copia del "Acta de socialización de proyecto PLEXAPORT S.A.S.", del 4 de julio de 2019, se reunieron, por parte de la empresa, el gerente, directora y administrador del proyecto, y por parte de la comunidad étnica, la señora Aris Gandara, en calidad de presidenta del Consejo Comunitario de Pasacaballos, y el señor Jorge Eliecer Zabaleta, presidente de la Junta de Acción Comunal del mismo corregimiento. Esto, con el propósito de conocer y verificar el proyecto de construcción de la planta de almacenamiento de GLP, que adelanta PLEXAPORT en los lotes 1 y 2 de la Zona Franca de Cartagena. Las partes acordaron los canales de comunicación, el compromiso de socializar con los contratistas actuales las hojas de vida de los 11 trabajadores que suscribieron el acuerdo del 23 de abril de 2019, el compromiso de la comunidad de no bloquear el acceso a las instalaciones de la empresa, y la entrega de la socialización del proyecto, plan de manejo ambiental y de emergencia y contingencia. Folio 92 del cuaderno 1. 12 Refirió que "la construcción que actualmente adelanta PLEXAPORT no contempla conexión a sistema nacional de transporte por ductos, ni se encuentra conectado a otra infraestructura que tenga como objeto el transporte de hidrocarburos por ductos". Folio 86 del cuaderno 1. 13 La entidad accionada manifestó que registró dichos planes ante la autoridad competente, refiriéndose al mismo tiempo a CARDIQUE y al EPA de Cartagena. Folios 86 y 87 del cuaderno 1. Adicionalmente, aportó copia de la Resolución No. 0296 del 6 de marzo de 2019, "por medio de la cual se da cumplimiento a la obligación de la presentación de un Plan de Contingencias, señalada en Art. 2.2.3.3.4.14. del Decreto 1076 de 2015, modificado por el Artículo 7 del Decreto 050 de 2018, y se dictan otras disposiciones", expedida por el Director General de CARDIQUE. Folios 117 a 123 del cuaderno 1. 14 Folio 142 del cuaderno 1. 15 El Ministerio hizo referencia a "la simple participación asociada a la intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter nacional, así como la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen." Corte Constitucional, sentencia T-376 de 2012. 16 Folio 179 del cuaderno 1. 17 Folio 147 del cuaderno 1. 18 Folio 235 del cuaderno 1. 19 El inciso primero del artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional -Acuerdo 02 de 2015- dispone que "[c]on miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría General". 20 Se oficiaron las pruebas para que explicara las razones por las cuales considera que la ejecución del proyecto de construcción de la planta de almacenamiento de GLP genera una afectación directa del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Pasacaballos. Asimismo, si podía identificar quién suscribió el "Acta de socialización del proyecto" del 4 de julio de 2019 y, finalmente, que remitiera una copia de la certificación expedida por la Alcaldía Mayor de Cartagena, que acredite su calidad de representante legal de la Junta Directiva del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Pasacaballos. 21 Con el fin de que explicara -entre otros- si el proyecto de gas licuado de petróleo colinda o se superpone con el territorio de la comunidad negra de Pasacaballos y qué implicaciones tendría que la ejecución de dicho proyecto, localizado en una zona franca, colinde con el territorio de una comunidad afrodescendiente. Por último, requirió información sobre los motivos por los cuales no ha solicitado al Ministerio del Interior -Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa- la certificación de presencia de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto de GLP. 22 Se ofició a las entidades para que precisaran cierta información acerca de sus competencias, la certificación del representante legal de la Junta Directiva de Pasacaballos y los certificados sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas a Plexaport S.A.S. 23 Respuesta del señor Juan Carlos Montoya Polanco, el 23 de noviembre de 2020. 24 Como normatividad adicional se enuncian los siguientes estándares internacionales: a. API 2510. "Design and Construction of LPG Installations"; b. API 2510A. "Fire-Protection considerations for the Design and Operation of liquefied Petroleum Gas (LPG) Storage Facilities"; c. FPH. "Fire Protection Handbook"; d. NFPA 13. "Standard for the installations of the sprinkler systems"; e. NFPA 14. "Standard for installation of standpipe and hose systems"; f. NFPA 15. "Standard for water spray fixed systems for fire protection"; g. NFPA 20. "Standard for the installation of stationary pumps for fire Protection"; h. NFPA 24. "Standard for the installation of private fire service mains and their appurtenances"; i. NFPA 58. "Liquefied Petroleum Gas Code"; j. NFPA 70. "National electrical code"; k. NFPA 72. "National fire alarm and signaling code"; l. NTC-2050. "Código eléctrico colombiano"; m. Resolución 40246. "Reglamento técnico aplicable al recibo, almacenamiento y distribución de gas licuado de petróleo" y n. RETIE. "Reglamento técnico de instalaciones eléctricas" o. FPE. "Handbook of Fire Protection Engineering". 25 Asimismo, precisó la accionada que, de acuerdo con lo establecido por el literal 10.4 del Plan de Manejo Ambiental, el proyecto de construcción de la planta de almacenamiento de GLP "no produce impacto negativo de cara a las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales alguno frente al territorio en el que habita la Comunidad negra de Pasacaballos". Por el contrario, la ejecución del proyecto está constituida por un sistema cerrado que no genera contaminación ambiental de ningún tipo y que, de conformidad con el Plan de Manejo Ambiental, cuenta con todas las medidas de mitigación y prevención de impacto que exige la ley para controlar un eventual incidente. Por lo anterior, se cumplen con todas las condiciones de seguridad establecidas a fin de no generar riesgo para al personal de planta y las personas que habitan la comunidad cercana. Así, para acreditar lo expuesto adjuntó a esta contestación, entre otros, los siguientes documentos: (i) plano de la Zona Franca; (ii) plano de localización general del proyecto; (iii) comunicado del 21 de febrero de 2019, emitido por PLEXAPORT y dirigido al Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Pasacaballos; (iii) copia del acta de socialización del proyecto del 4 de julio del 2019; (iv) copia de comunicación del 29 de julio de 2019, emitida por PLEXAPORT S.A.S.; (v) acto de calificación No. 69 del 16 de agosto de 2018; (vi) certificado uso de suelo expedida por la Secretaría de Planeación; (vii) copia comunicaciones que, a juicio de la accionada, dan cuenta de la intención de vinculación laboral por parte de PLEXAPORT a la comunidad de Pasacaballos. Por último, aportó una comunicación de la empresa accionada con destino a la Zona Franca, del 29 de julio de 2019, en la que se precisó lo siguiente: "Actualmente nos encontramos finalizando todas las obras civiles complementarias del proyecto, la instalación del sistema contra incendio, la instalación del sistema de telemetría y culminando los procesos de automatización. Con el propósito de verificar que la infraestructura instalada en la planta cumple con la normatividad técnica requerida, se hace necesario importar un tercer buque de GLP para realizar operaciones de descarga mediante la modalidad barco - barcaza - planta". // "Una vez finalizadas todas las actividades anteriormente mencionadas, procederemos con el trámite de la certificación establecida en la resolución 40246 expedida por el de Ministerio de Minas y Energía, para este tipo de plantas de almacenamiento, previo a su inicio formal de operación. Al cumplir a cabalidad con las etapas pendientes, será posible determinar el inicio formal de la operación o la puesta en marcha del proyecto a la luz de las definiciones del decreto 2147 de 2016". 26 Artículo 2.2.2.3.1.3. Decreto 1076 de 2015. 27 El 7 de diciembre de 2020, dio respuesta al requerimiento del auto de pruebas. 28 "Por la cual se adopta el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta". 29 El señor Javier Alejandro Mouthon Bello dio respuesta al auto de pruebas, el 25 de noviembre de 2020. 30 En consecuencia, como anexo, fue adjuntado el Plan de Manejo Ambiental de febrero de 2019. Folio 1 a 111. En tal se concluye que, no obstante las medidas adoptadas, se debe mantener un manejo estricto del proyecto para evitar contaminaciones atmosféricas, contaminación del suelo, migración de la fauna silvestre, posibles incendios y explosiones. 31 En consecuencia, con fundamento en dicho concepto técnico, el Establecimiento Público Ambiental profirió el Auto No. 0003 del 10 de enero de 2020, en el que se le efectúa unos requerimientos a Plexaport para que se allane de conformidad a las normas de protección ambiental vigentes y mediante oficio EPA-OFI-000691-2020. Sin embargo, la notificación sólo se dio el 18 de septiembre de 2020. 32 Después de la información suministrada por Juan David Cassiene Fuentes, en el sentido de que ya no es representante legal del Consejo Comunitario de Pasacaballos, el 3 de diciembre de 2020, se profirió un nuevo auto de pruebas con destino a la nueva representante legal del Consejo Comunitario de Pasacaballos, esto es la señora Eva Reyes Rodríguez. 33 La cual fue acreditada por medio de certificación de la Alcaldía Mayor de Cartagena. 34 "Por medio del cual se adoptan directrices generales para la elaboración del plan de gestión del riesgo de desastres de las entidades públicas y privadas en el marco del artículo 42 de la Ley 1523 de 2012". 35 De acuerdo con esta disposición, una vez se reciban las pruebas solicitadas "se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría General". 36 Después de aludir a los antecedentes del amparo interpuesto, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior afirmó que es la única entidad administrativa competente para determinar la procedencia de la consulta previa para un proyecto, obra o actividad y coordinar los procesos consultivos. Sin embargo, para determinar su procedencia y oportunidad debe existir solicitud expresa del ejecutor del proyecto, obra o actividad. Es decir, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa no actúa de manera oficiosa, sino que su actuación está supeditada a la petición que realice el ejecutor del proyecto ante esta Autoridad. 37 Esta entidad reiteró su intervención y aclaró que la Resolución No. 0296 del 6 de marzo de 2019, expedida por esta autoridad ambiental, "por medio de la cual se da cumplimiento a la obligación de la presentación de un Plan de Contingencias, señalada en el artículo 2.2.3.3.4.14. del Decreto No. 1076 de 2015, modificado por el artículo 7 del Decreto No. 050 de 2018, y se dictan otras disposiciones", en el sentido que éste no tiene una relación directa con el proyecto de construcción de la planta de almacenamiento de GLP de PLEXAPORT S.A.S., sino con las eventuales contingencias que podrían generarse con ocasión del transporte de los productos que se movilicen por el muelle de la Sociedad Portuaria del Dique S.A., que provengan de las actividades de esa empresa, lo cual implica que se radique un ejemplar de su Plan de Contingencia ante todas las autoridades ambientales por donde se pretenda movilizar sustancias peligrosas. En consecuencia, su alcance no implica la aprobación del Plan de Contingencias. Asimismo, reiteró que Plexaport se encuentra ubicada en la Zona Franca de Cartagena y, por ello, la autoridad ambiental competente sería el Establecimiento Público Ambiental de dicha ciudad. 38 Precisó que la entidad comparte los argumentos expuestos por el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena, en el sentido de que la competencia de la ANLA en el sector hidrocarburos está sujeta al artículo 2.2.2.3.2.2 Decreto 1076 de 2015. En esa dirección, adujo que la actividad de almacenamiento de GLP de la empresa PLEXAPORT S.A.S se realiza al interior de la zona franca del distrito de Cartagena, considerada está de acuerdo con la Ley 1004 del 2005, como un área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios o actividades comerciales, bajo una normativa especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior. En efecto, no parecen concurrir los factores para activar su competencia. Con mayor razón, si de conformidad con el literal e) de la citada disposición el proyecto obra o actividad de competencia de la ANLA debe tener una terminal de entrega o almacenamiento ella debe estar asociada a un sistema de transporte de hidrocarburos por ductos. Por tanto, de acuerdo con la descripción efectuada por Plexaport "la actividad de almacenamiento de GLP no es una de aquellas actividades que se encuentren sujetas a licenciamiento ambiental". Asimismo, "la actividad no es una de aquellas que de conformidad con la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1076 de 2015 (que) están sujetas a licenciamiento ambiental por parte de esta Autoridad Nacional. De igual forma, teniendo en cuenta que la sociedad accionada presentó un Plan de Manejo Ambiental ante la autoridad ambiental regional, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales en el caso sub examine carece de competencia para tramitar una licencia ambiental en el proyecto desarrollado por la sociedad PLEXAPORT S.A.S.". 39 La empresa accionada reiteró que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la comunidad de Pasacaballos y ha cumplido con los presupuestos exigidos por el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena. Por tanto, comparte la intervención de la autoridad ambiental, pues las actividades de almacenamiento, transporte y distribución de GLP no están sujetas a licenciamiento ambiental, debido a que no causan o generan impacto negativo alguno. Ahora bien, respecto a las respuestas suministradas por el Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de Pasacaballos afirmó la empresa accionada que se dieron respuestas evasivas a los requerimientos, en tanto al citar un documento sobre los supuestos peligros de almacenamiento de GLP desconocen las conclusiones de visita realizada por la autoridad ambiental competente, quien descartó que se requiera tramitar licencia ambiental para este proyecto. En ese sentido, indicó que los argumentos que motivan la supuesta afectación directa carecen de respaldo probatorio. 40 La Procuraduría General de la Nación, después de efectuar un recuento sobre los hechos y pruebas relevantes, resalta que el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena, como autoridad ambiental, en su informe técnico no descarta la existencia de riesgo, pues en su respuesta a la pregunta puntual que sobre el particular se realiza sobre la afectación del proyecto a la comunidad del Consejo Comunitario de Pasacaballos, señala la existencia de riesgo bajo sobre emisiones atmosféricas y muy bajo, respecto a eventuales fugas de GLP. En consecuencia, se consideró que ante la existencia de tales riesgos habría que consultarse a la comunidad accionante. 41 Indicó la parte accionante que la respuesta del Establecimiento Público Ambiental de Cartagena refuerza que sólo, hasta este momento, la comunidad pudo conocer la propuesta del Plan de Manejo Ambiental presentado por Plexaport. Cuestionó, por tanto, que dicha empresa no hubiese querido "compartir con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Pasacaballos las condiciones técnicas de su operación y sus presuntos instrumentos y planes de gestión ambiental, sino que se limitaba a manifestar que los mismos habían sido presentados ante el EPA y que allá reposaban, minimizando la relevancia de socializar y otorgar pleno conocimiento a las comunidades étnicas que podrían verse afectadas por el desarrollo de su actividad económica". Ahora bien, no puede considerarse que por la ubicación de la empresa en una Zona Franca no exista un derecho a la consulta previa de tal comunidad, pues este derecho supone analizar usos, costumbres, creencias que se estrechan a actividades ancestrales tales como la pesca, las actividades primarias de explotación de recursos ancestrales, el intercambio directo de bienes de primera necesidad, la preservación de su territorio, la siembra, entre otros. En efecto, afirmó que "el mero hecho de ser vecinos de un centro industrial como Mamonal y la Zona Franca de la ciudad de Cartagena constituye una grave amenaza no solo para la salud de la comunidad (por el hecho de vivir contiguo a una zona industrial junto a todo lo que ello implica), sino, además, para los imaginarios colectivos de una comunidad que pareciera destinada a "urbanizarse" y convertirse en mano de obra de las empresas que ahora los rodean y explotan sus recursos naturales". 42 Pese a esta nueva notificación, el Consejo Comunitario de Pasacaballos guardó silencio en el término concedido por la Sala para el efecto. Por su parte, Plexaport intervino con el fin de reiterar los argumentos expuestos, adjuntar los documentos que soportan su pretensión e indicar que el Establecimiento Público Ambiental ha aclarado que la accionada ha cumplido con todos los deberes ambientales requeridos. Asimismo, cuestionó que el Consejo Comunitario hubiese dado respuestas evasivas a los requerimientos al auto de pruebas y sin aportar evidencias concretas para cada uno de los hechos allí alegados. Finalmente, enfatiza en la respuesta de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, en el sentido de que por las características del proyecto realizado por Plexaport, su ejecución no requiere de licencia ambiental. 43 "Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política". 44 Corte Constitucional, sentencias T-499 de 2018 y T-021 de 2019. 45 Corte Constitucional, sentencia T-256 de 2015. 46 Corte Constitucional, sentencia T-576 de 2014. 47 Corte Constitucional, sentencia T-021 de 2019. 48 A su vez, se desvirtuó lo afirmado por el Ministerio del Interior, en Sede de Revisión, en el sentido de que el señor Juan David Cassiane Fuentes no se encontraba inscrito el Registro del Consejo Comunitario del Corregimiento de Pasacaballos que reposaba en esta entidad. Por el contrario, el accionante y la Alcaldía Mayor de Cartagena aportaron el certificado sobre dicha representación legal y la conformación de la junta directiva. En consecuencia, se debe precisar, como así lo puso de presente el Ministerio del Interior, que es competencia de las respectivas alcaldías -donde se localice la mayor parte del territorio de los consejos comunitarios- efectuar la inscripción de las actas de elección de las juntas de los Consejos Comunitarios, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 2.5.1.2.9 del Decreto 1066 de 2015. 49 De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991: "La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley". CP, art 86º; D 2591/91, art 1º. 50 En Sentencia T-501 de 1992 se señaló que "La autoridad es pública cuando el poder del que dispone proviene del Estado, de conformidad con las instituciones que lo rigen. Subjetivamente hablando, la expresión autoridad sirve para designar a quien encarna y ejerce esa potestad. Para el acceso a mecanismos judiciales concebidos para la defensa de los derechos fundamentales, como es el caso del derecho de amparo o recurso extraordinario en otros sistemas, o de la acción de tutela entre nosotros, por 'autoridades públicas' deben entenderse todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones obliguen y afecten a los particulares". 51 Corte Constitucional, sentencia T-422 de 2020. 52 De conformidad con esta disposición "la acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (...) 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivo la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización". 53 Corte Constitucional. Sentencia T-348 de 2012. 54 Corte Constitucional, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015 y T-317 de 2015. 55 Corte Constitucional, sentencia T-040 de 2016. 56 Corte Constitucional, sentencias SU-124 de 2018 y T-225 de 1993. 57 El medio de defensa será idóneo cuando materialmente sea apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectivo cuando está diseñado para brindar una protección oportuna a los mismos. Corte Constitucional, sentencia T-006 de 2015. 58 Corte Constitucional, sentencia T-436 de 2016, reiterada por la sentencia SU-123 de 2018. 59 Más allá de la sentencia SU-123 de 2018, en materia de subsidiariedad, la sentencia SU-217 de 2017 había establecido que "la acción de tutela procede como mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas". Lo anterior, reafrimado después de que el CPACA - Ley 1437 de 2011 - incluyó el desconocimiento de la consulta previa como una causal de nulidad de los actos administrativos, ante lo cual esta Corte concluyó que la inclusión de estas normas en el ámbito de la jurisdicción contenciososa "no desvirtúa ninguna de las razones a las que ha acudido la Corte Constitucional para concluir que la tutela es el mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, tales como la discriminación histórica, la consideración de los pueblos como sujetos de especial protección constitucional y la dimensión constitucional particularmente intensa de estos conflictos, (...) [ni] genera una modificación de hecho de la jurisprudencia constitucional, ni puede llevar a la restricción del derecho al acceso a la administración de justicia de estos colectivos" (Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 2017). 60 Fueron accionadas la Secretaría del Interior de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias; la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique -CARDIQUE-; la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior. No obstante, como así se puso de presente al estudiar la legitimación por pasiva, dicha Alcaldía fue desvinculada. 61 Es relevante considerar la vinculación efectuada por el juez de primera instancia en favor de EPA Cartagena, el 6 de diciembre de 2019, la que, además, fue efectuada de nuevo por la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, el 30 de noviembre de 2020. 62 Sobre éste cabe precisar que es el derecho que tienen las comunidades étnicas que se exija su consentimiento previo, libre e informado cuando exista una medida que los afecta de manera intensa. La intensidad se mide en que (i) vulnera derechos fundamentales; y/o (ii) amenaza la supervivencia física-cultural de la comunidad. Este aplica ante las siguientes medidas, que solo podrán adoptarse, si la comunidad concede el CLIP: (i) traslado o reubicación del ligar de asentamiento; (ii) medidas que ponen en riesgo su subsistencia; y (iii) las relacionadas con el almacenamiento o depósito de materiales tóxicos o peligrosos en su territorio. 63 En particular, el artículo 6 (a) de dicho convenio establece que el Gobierno deberá "consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente". 64 La sentencia C-369 de 2016 indica que la consulta previa es un derecho fundamental porque materializa normas constitucionales como: la participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnicos o culturalmente diversos. En sentido similar, la sentencia T-151 de 2019, estableció que el carácter de derecho fundamental obedece a que la consulta previa "garantiza la participación de un colectivo que ha sido históricamente discriminado y, además, asegura la protección de la cultura nacional". 65 Corte Constitucional, sentencia T-151 de 2019 reiterando la sentencia C-175 de 2009. Con respecto a los derechos de estos sujetos de titularidad colectiva, la sentencia T-485 de 2015 recogió los derechos de las comunidades étnicas de la siguiente manera: "(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole". 66 La sentencia T-800 de 2014, por ejemplo, estableció que quienes son titulares del derecho a la consulta previa, se les ha "reconocido en su condición de sujeto colectivo portador de una identidad cultural y étnica diferenciada". 67 El reconocimiento de la comunidad ROM o gitana, como sujeto titular de consulta previa, comenzó con la sentencia C-259 de 2013 y se hizo efectiva con la sentencia T-026 de 2015. 68 Corte Constitucional, sentencias T-745 de 2010, T-172 de 2013, T-657 de 2013, T-256 de 2015, T-766 de 2015, T-475 de 2016, C-389 de 2016, T-582 de 2017, T-667 de 2017, T-397 de 2018, T-499 de 2018, y T-021 de 2019. 69 En sentido similar ver la sentencia SU-039 de 1997. 70 Corte Constitucional, sentencia C-389 de 2016. En sentido similar ver las sentencias: T-112 de 2018, SU-123 de 2018. 71Con relación con las leyes o las medidas de orden general, esta Corte ha señalado que la consulta previa procede cuando la medida general afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicos. Bajo esta óptica, la sentencia C-075 de 2009 estableció que"las leyes, por su carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa". De modo, que contra leyes o actos generales, impersonales y abstractos no procede la consulta previa, salvo que "la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta". 72 Corte Constitucional, sentencias T-1045A de 2010, T-256 de 2015 SU-133 de 2017 (perturbación de estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y/o ocupacionales), T-733 de 2017 (se impactan las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la comunidad étnica), T-1045A de 2010 (se imposibilitan los oficios de los que depende la comunidad para su subsitencia), y T-256 de 2015 (se reubica la comunidad en un territorio diferente al que tiene su arraigo). 73 Corte Constitucional, sentencias T-880 de 2006, T-769 de 2009, y T-733 de 2017. 74 Corte Constitucional, sentencias T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-849 de 2014 y T 298 de 2017. 75 Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003, reiterada por SU-123 de 2018. 76 En la sentencia SU-133 de 2017, se concluyó que era obligatoria una consulta previa cuando un título minero afectaba la supervivencia cultural y económica de una comunidad étnica cuya fuente de sustento era la minería. Ante esto, la falta de consulta generaba. 77 Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018. 78 Corte Constitucional, sentencias T-236 de 2017 y T-298 de 2017. 79 "Por la cual se modifica un régimen especial para estimular la inversión y se dictan otras disposiciones". 80 Artículo 1° de la Ley 1004 de 2007. 81 Artículo 2° de la Ley 1004 de 2005. 82 Al respecto es posible consultar el Decreto 2147 de 2016 "por el cual se modifica el régimen de zonas francas y se dictan otras disposiciones". 83 Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989 e incorporado al Estado colombiano mediante la Ley 21 de 1991. 84 "Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible". 85 Artículos 32 y 33 de la Ley 1755 de 2015. Corte Constitucional, sentencia T-001 de 1998, T-487 de 2017. 86 Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 2017. 87 En esta dirección, afirmó el Auto 073 de 2014 que la consulta previa es un mecanismo que debe valorar los intereses legítimos contrapuestos. 88 Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que que "La diferencia con el principio de prevención es que este parte de la base de la existencia de suficiente certeza respecto de los riesgos o de su probabilidad de ocurrencia, de tal manera que actúa dentro de una cadena de causalidad conocida con el fin de interrumpir el curso causal respectivo y de prevenir la consumación del daño. El principio de prevención supone que el riesgo puede ser conocido anticipadamente y que pueden adoptarse medidas para neutralizarlo, mientras que el de precaución comporta que el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente porque no se pueden conocer materialmente los efectos a mediano y largo plazo de una acción, indicó el alto tribunal" (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 760012331000200050427101 (37603)). 89 "Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible". 90 Ley 1437 de 2011. Artículo 46. Consulta obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar. 91 Acto de calificación No. 69 de la Sociedad Operadora Zona Franca Industrial de Bienes y Servicios. Cfr. Cdno. 1, fl. 96. 92 Sentencia SU-123 de 2018: "De acuerdo con el precedente vigente, esas herramientas procesales no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección constitucional y vulnerabilidad". 93 Respuesta del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de Pasacaballos de 10 de diciembre de 2020. ---------------
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