Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-164 16ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCION PENSIONAL-Se debió declarar improcedente, por cuanto es el proceso ordinario laboral el escenario idóneo para decidir respecto de la titularidad del derecho (Salvamento parcial de voto) Se debió confirmar el fallo de primera instancia que declaró improcedente la solicitud y, adicionalmente, debió instarse al juez de conocimiento, que es en este caso, el laboral del circuito, para que profiera una decisión judicial definitiva en el menor tiempo posible.Referencia: expedientes T-5.240.941 y T-5.256.988.Acción de tutela instaurada por Soledad Barrera de Bernal contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP y Berta Marín Jaimes contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.Magistrado Ponente:ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto, me permito expresar mi discrepancia con el criterio mayoritario esbozado por la Sala en el expediente T-5.240.941 en cuanto considera "que la acción de tutela procede como mecanismo de protección transitoria para ordenar el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, en razón de que el juez constitucional advierte que la suspensión de la prestación viola derechos fundamentales, especialmente, de un sujeto que goza una protección constitucional reforzada, por su avanzada edad y o estado de salud y, además, se verifica que la situación de la beneficiaría se encuentra comprendida por el supuesto previsto en la norma, pero existen dudas probatorias acerca de alguno de sus elementos". La Sala Tercera de Revisión en el presente asunto, ordenó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, hasta que la justicia ordinaria laboral resuelva mediante sentencia ejecutoriada del conflicto existente entre la compañera permanente y la accionante, quien manifiesta tener vínculo conyugal vigente con el causante.A mi juicio, se debió confirmar el fallo de primera instancia que declaró improcedente la solicitud y, adicionalmente, debió instarse al juez de conocimiento, que es en este caso, el laboral del circuito, para que profiera una decisión judicial definitiva en el menor tiempo posible. Debo precisar que a la accionante le fue suspendido el pago de su mesada pensional, puesto que en el expediente de tutela reposan documentales que siembran duda respecto de la vigencia del vínculo conyugal al momento de la muerte de quien fue su esposo. Así mismo, se encuentra en curso el proceso ordinario laboral, promovido por la compañera permanente del señor Bernal Solano, a quien se le venía pagando la sustitución de la pensión, de manera proporcional.Sea lo primero señalar que las normas que regulan la suspensión del pago de las mesadas pensiónales por parte de las entidades administrativas, como una medida preventiva, tienen una clara finalidad, y es defender el patrimonio público. Lo anterior, teniendo en cuenta que si el juez concluye que la pensión efectivamente, no era compartible sino que correspondía a una sola sustituta, así lo declarará. De modo que las mesadas causadas pero cuyo pago se suspendió total o proporcionalmente se otorgarán al legítimo beneficiario, desde el momento en que se adquirió el derecho. Pero si el dinero correspondiente a mesadas causadas total o parcialmente ya se entregó a un beneficiario que no lo era, quien le responde al verdadero titular por ese dinero. ¿Será el Estado? o ¿será quien lo recibió? y si es este último ¿Cómo se garantiza la devolución?, atendiendo las condiciones tan precarias de estas personas que es el presupuesto para que se les pueda amparar. Vistas así las cosas, considero que solo cuando existe certeza respecto del derecho que se reclama por uno u otro beneficiario o por ambos a la vez, de manera compartida, es factible apartarse de la orden de suspensión del pago de las mesadas hasta que el juez competente decida. El precedente de la corporación ha optado por amparar los derechos fundamentales sobre la base de un mínimo de certeza respecto de la titularidad del derecho, dejando aspectos como el porcentaje definitivo o acrecimiento de la mesada pensional en manos de las autoridades judiciales y, teniendo en cuenta que en las providencias pueden tomarse las ordenes que correspondan para garantizar las devoluciones a que haya lugar.En el caso sub examine, aunque se realizó un intenso despliegue probatorio a efectos de verificar sí el vínculo conyugal aducido por la reclamante estaba vigente para la fecha de la muerte del causante, presupuesto esencial para tener la calidad de beneficiaría de la sustitución pensional, ello no fue posible. Así las cosas, estimo que el proceso ordinario laboral es el escenario idóneo para decidir respecto de la titularidad del derecho, en el cual la accionante es demandada.De otra parte, no comparto lo esgrimido por la Sala de Revisión al momento de estudiar la sentencia T-073 de 2015, al señalar que: "procede la protección transitoria, y el reconocimiento y pago de la sustitución pensional hasta tanto el juez natural dirima la controversia, cuando 1) se advierte que la suspensión del derecho pensional ocasiona la vulneración de derechos fundamentales, especialmente, de personas que gozan de una protección constitucional reforzada por su avanzada edad, estado salud y o situación de debilidad manifiesta y además, 2) se constata que existe duda respecto del cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión ". (Énfasis añadido)La ratio de la sentencia T-073 de 2015, precisó las reglas de decisión en relación con los siguientes temas: la vulneración del debido proceso en decisiones judiciales; la respuesta oportuna de la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas; el principio de favorabilidad; la mora en el pago de las mesadas sin justificación y la valoración del juez constitucional respecto del principio de inmediatez. En esa oportunidad, la Corte, de conformidad con el estudio del caso en concreto y las pruebas recaudadas en uno de los expedientes acumulados, llegó al convencimiento del cumplimiento de los requisitos que exige la norma pensional, para obtener el derecho reclamado, sin que exista duda respecto de su titularidad. Se encontraba en discusión la convivencia con el pensionado, una situación distinta de la que aquí se evidencia, pues lo que en este caso se discute, es la calidad de beneficiaría de la accionante, es decir, si se encuentra dentro del grupo de destinatarios de la prestación taxativamente señalado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Debe distinguirse entre quien tiene la calidad de beneficiario llámese compañera o cónyuge y el cumplimiento del requisito de convivencia exigido por la norma de seguridad social que otorga el derecho pensional. Ambos constituyen requisitos a efectos de obtener el derecho a la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, el segundo, -la convivencia-, exige el cumplimiento del primero -que se trate de la cónyuge o la compañera permanente-. No puede entonces la Sala de Revisión generalizar frente a la expresión "duda", pues existen casos, como el que nos ocupa, en el cual concurren indicios que permiten inferir que la accionante no es beneficiaría de la pensión de sobrevivientes, lo que debe dirimirse ante la jurisdicción ordinaria laboral.Ahora bien, en el acápite 62 del fallo, se afirma que la accionante cuenta con la posibilidad de que se concedan sus pretensiones presentando la respectiva demanda de reconvención y que el juez laboral de la causa, en virtud de las facultades extra y ultra petita consagradas en el artículo 50 del CP .del T. y de la S.S., está facultado para definir el derecho que le asiste tanto al cónyuge como a la compañera permanente respecto de su situación pensional causada por el deceso del causante. Desde mi perspectiva, debe instarse al juez de conocimiento que estudie las posibles devoluciones y compensaciones a que haya lugar, si se demuestra que solo una de las partes o el litisconsorte tiene el derecho, claridad que vale la pena hacer, puesto que la normativa del trabajo y de la seguridad social no cuenta con una disposición especial como la prevista en el contencioso administrativo en la cual, frente al pago de las prestaciones periódicas pagadas de buena fe no habrá lugar a su devolución. En principio, podría pensarse que eso es una manera de inmiscuirse en las competencias del juez, sin embargo, lo que se sugiere es una consecuencia obvia de la decisión que llegue a adoptarse en el sentido de otorgar el derecho solo a una de las dos beneficiarías en disputa.En los anteriores términos, dejo explicado mi disentimiento parcial de voto con la decisión de mayoría.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado