Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA NATALIA ÁNGEL CABO A LA SENTENCIA T-163/25 Referencia: expediente T-10.691.021 Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger Aunque comparto la decisión a la que se llegó en la sentencia T-163 de 2025 de negar el amparo, aclaré el voto porque tengo reparos con el estándar que parece crear la sentencia para dar por probado un cambio de voluntad en este tipo de procedimientos cuando la propietaria de los gametos ha fallecido. Entiendo que no era un caso fácil, y que era la primera aproximación de la Corte a los complejos debates éticos que plantean las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) cuando alguno de los propietarios del material genético ha fallecido. Sin embargo, exigir siempre, como lo hace la sentencia, que en este tipo de asuntos haya una expresión formal e inequívoca del cambio de voluntad puede convertirse en un requisito excesivo e inapropiado como regla general. Además, esta exigencia parece ir en contravía de consideraciones previas que ha hecho la Corte sobre la complejidad del consentimiento y la manifestación de la voluntad en este tipo de tratamientos. A mi juicio, en casos como estos, lo que corresponde es una lectura integral de las manifestaciones de la persona orientada a interpretar su voluntad. Para ponerlo de otro modo, aunque en este caso comparto la conclusión de la sentencia en el sentido de que no se presentaron elementos suficientes para concluir que la señora Valencia quería que se usara su material genético tras su muerte, la sentencia ha debido continuar con la línea expresada en otras providencias en materia de consentimiento. En particular, la sentencia ha debido insistir, como lo había dicho previamente la Corporación que, en asuntos relacionados con la TRHA, la interpretación de la voluntad requiere un análisis más amplio, que considere múltiples aspectos de la persona y su contexto. Este análisis, como se indicó, no puede reducirse a la existencia de "una prueba escrita, concreta, inequívoca y formal de la voluntad". Por ejemplo, en la sentencia T-274 de 2024, la Corte reconoció que el consentimiento y la voluntad de los pacientes, en estos procedimientos tan sensibles y definitivos, no debe limitarse a un único momento, sino que es un proceso. En ese caso, la Corte se adentró en las complejidades del consentimiento porque una de las partes en un TRHA tuvo un cambio de voluntad antes de la transferencia de los embriones. Esta persona además alegó que únicamente había dado el consentimiento para la recolección de sus gametos, más no para la transferencia embrionaria. En ese contexto, la Sala Primera de Revisión indicó que el consentimiento en este tipo de procedimientos no se limita a la firma de un contrato, sino que debe ser visto como un proceso continuo, como un "[...]acuerdo que se que se manifiesta poco a poco, que se expresa de diversas formas [...]"71. De manera similar, en la sentencia T-357 de 2022, la Corte Constitucional destacó la relevancia de analizar el contexto para interpretar adecuadamente el contenido de la voluntad. En efecto, la Sala Octava de Revisión señaló que, en los casos relacionados con disputas sobre embriones, el especial estatus de los derechos en juego impide resolver el conflicto únicamente a partir del carácter vinculante del contrato o de la autonomía de la voluntad. La Corte afirmó que este tipo de controversias exige considerar no solo elementos de carácter objetivo, como la naturaleza de los derechos comprometidos, sino también las circunstancias subjetivas de las partes que solicitan el amparo constitucional. Es decir, a la luz de ese desarrollo jurisprudencial, el análisis de la voluntad de una persona frente a un TRHA, cuando ella está en duda, no debería limitarse a un pronunciamiento o documento específico. Al indagar por el consentimiento, se debe hacer un análisis de naturaleza mixta: que tenga en cuenta tanto las expresiones contractuales como el contexto más amplio del caso, y las diferentes actuaciones, situaciones y manifestaciones de la persona72. Esta precisión es fundamental, pues permite una comprensión más flexible y ajustada a la realidad de la voluntad de personas que, por diversas razones, no pueden expresarla de manera directa. Aunque este no sea el caso, existen situaciones en las que la voluntad no se manifiesta mediante una formalidad escrita, unívoca y explicita, asimilable a un contrato, pero sí de otras maneras. En contextos de enfermedad, situaciones de alto estrés u otras condiciones de vulnerabilidad, es evidente que deben tenerse en cuenta los diferentes elementos que permitan entender mejor la real voluntad de la persona. Me pregunto, por ejemplo, ¿cuál hubiese sido la decisión en este caso si en las conversaciones de WhatsApp entre la esposa del accionante y su hermana esta hubiese manifestado que le interesaba averiguar por un vientre subrogado para que su esposo pudiese tener sus hijos incluso si ella moría? ¿Qué hubiera pasado si, en conversación con la clínica de fertilidad, ella hubiese indagado por las alternativas para que su esposo usara sus óvulos tras su muerte y manifestado su interés en esa posibilidad? Apelando a algunos de los hechos del caso, parecería excesivo exigirle a una persona que se enfrenta a una enfermedad terminal, que está en medio de un proceso experimental en un país diferente al suyo, en vísperas de una cirugía importante, que recuerde una cláusula que firmó hace varios meses y exprese por escrito que desea modificarla. Considero que, si la situación hubiese sido otra y, en efecto, de las actuaciones y conversaciones de la señora Valencia se hubiese podido establecer que deseaba que su esposo utilizara sus óvulos tras su muerte, se hubiera podido considerar otorgar el amparo a partir de una interpretación integral de las expresiones de la voluntad de la señora Valencia. Aclaro que ese no es el caso, y que estoy de acuerdo con que no había pruebas sobre ese cambio de voluntad, pero insisto en que la exigencia que crea la sentencia puede llevar a que se ignoren esos contextos particulares y que se invisibilice la voluntad final de una persona solo por la ausencia de un documento formal. Nótese que, en otros contextos, se ha insistido en la necesidad de hacer una interpretación integral de la voluntad. Por ejemplo, en el contexto de la discapacidad, se ha avanzado en criterios de mejor interpretación de la voluntad y las preferencias de la persona, como queda establecido en la Ley 1996 de 2019 sobre el ejercicio de la capacidad legal. En función de la discusión de esa normatividad, que se basa en instrumentos internacionales, se ha avanzado en considerar que cuando no es posible establecer la voluntad de una persona con discapacidad de forma inequívoca, se debe hacer la mejor interpretación de la voluntad con base en su trayectoria de vida, preferencias, gustos y manifestaciones previas, entre otros aspectos. Esos lineamientos en el ámbito de la discapacidad, podrían dar luces para abordar el tema del consentimiento en casos difíciles en el contexto de las TRHA. A nivel internacional, una aproximación como esta se dio en un caso resuelto recientemente por un Tribunal de Familia del Reino Unido. -Jennings vs. HFEA-73. Este caso que, claro está, no es un precedente para nosotros, tiene elementos similares que pueden aportar consideraciones valiosas para el análisis de la TRHA post mortem. En dicha decisión se avaló la utilización de un embrión a pesar de que la mujer dueña del óvulo había muerto y no había dejado por escrito una autorización para el uso del mismo tras su muerte, como lo exige la ley de ese país. En dicha decisión, el Tribunal consideró que a la señora no se le había dado una verdadera oportunidad para expresar explícitamente su voluntad frente al uso del embrión en caso de que muriese, pero que varias circunstancias servían para concluir que hubiera estado de acuerdo con que su esposo usara el embrión. En ese caso, a mi juicio, el Tribunal de Familia de Reino Unido acertó al apelar a una lectura contextual y no limitar el análisis de la voluntad a un escrito formal e inequívoco. En suma, entiendo que en este caso no hay suficientes elementos para determinar cuál era la voluntad final de la señora Valencia. Sin embargo, considero que lo que se debería exigir al juez en la resolución de este tipo de disputas, cuando está en duda la voluntad de una de las personas implicadas y esta no puede manifestarla, es que se lleve a cabo un amplio debate probatorio en el que se tenga en cuenta el contrato, pero también los diferentes contextos, preferencias, actuaciones y manifestaciones de la persona que podrían indicar el sentido de esa voluntad. Si con base en esos elementos resulta lo suficientemente claro cuál era la voluntad final, el juez puede entrar a decidir en uno u otro sentido. NATALIA ÁNGEL CABO Magistrada 1 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf. Anexo 3 2 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf. Anexo 4 3 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf. Anexo 5 4 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf. Anexo 6 5 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf. Anexo 7 6 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf. Anexo 8 7 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf. Anexo 9 8 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf. Anexo 10 9 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf. Anexo 11 10 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf. Anexo 12. 11 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf. Folio 14. 12 Expediente digital. Archivo 04AutoAdmite.pdf. 13 Expediente digital. Archivo 08AutoVincula.pdf 14 Expediente digital. Archivo 10PronunciamientoMinisterioPublico.pdf. Folio 3. 15 Expediente digital. Archivo 11PronunciamientoICBF.pdf 16 Expediente digital. Archivo 12Sentencia.pdf. Folio 11. 17 Expediente digital. Archivo 14SolicitudImpugnacionAccionante.pdf. 18 Expediente digital. Archivo 20FalloSegundaInstancia.pdf 19 Escrito recibido por correo electrónico el 31 de enero de 2025. 20 Escrito del 31 de marzo de 2025. 21 Corte Constitucional. Sentencia C-834 de 2007. 22 El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela también puede ser interpuesta por el representante de la persona que ha visto vulneradas sus prerrogativas, por otra persona que agencie los derechos del titular ante la imposibilidad de este último de acudir por sí mismo al amparo o por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. 23 Constitución Política. Artículo

86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (...) || La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 24 Decreto 2591 de 1991. ARTICULO

42. PROCEDENCIA. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (...)

4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización. 25 Esta Corte ha señalado que "el estado de indefensión existe cuando una persona ha sido puesta en una situación que la hace incapaz de repeler física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene siendo objeto por parte de un particular, que ponen en peligro sus derechos fundamentales. En otras palabras, no tiene posibilidades jurídicas ni fácticas para reaccionar defendiendo sus intereses. Así, la posible situación de indefensión en la que se encuentra una persona debe ser evaluada por el juez constitucional de cara al caso concreto, teniendo en cuenta sus circunstancias particulares y los derechos fundamentales que están siendo objeto de amenaza o vulneración, por cuenta del ejercicio de la posición de poder que ostente la persona o el grupo de que se trate. (Sentencia T-202 de 2012). 26 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf. Folio 75. 27 Ver cláusula 12 del citado contrato. 28 Corte Constitucional. Sentencia T-900 de 2008. 29 Corte Constitucional. Sentencia T-769 de 2005. 30 Ver cláusula 12 del contrato. 31 Ver cláusula 10 del contrato. 32 Corte Constitucional. Sentencia T-160 de 2010. 33 Ver al respecto las sentencias T-274 de 2024, T-370 de 2023 y T-357 de 2022. 34 Supra 30. 35 En la sentencia T-732 de 2009 la Corte estableció que (i) los derechos reproductivos, son aquellos que reconocen y protegen la autodeterminación reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva y; (ii) los derechos sexuales, por su lado, reconocen, respetan y protegen la libertad sexual y el acceso a los servicios de salud sexual. 36 Corte Constitucional. Sentencia T-274 de 2024. 37 Corte Constitucional. Sentencia T-732 de 2009 38 Corte Constitucional. Sentencia T-274 de 2024. 39 Comité para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer. Observación General Nº

21. La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, 1994, párr. 22. 40 En la Sentencia SU-074 de 2020 se citan como ejemplos de interferencia, la jurisprudencia constitucional ha señalado "la violencia física y psicológica, la coacción y la discriminación, pues no se deben sufrir tratos desiguales injustificados por razón de las decisiones reproductivas, sea que se decida tener descendencia o no (artículos 13 y 42 de la Constitución y artículo 11.2 de la CEDAW)." (Sentencia T-627 de 2012). 41 Corte Constitucional. Sentencia SU-074 de 2020. 42 Corte Constitucional. Sentencia T-627 de 2012. 43 Corte Constitucional. Sentencia SU-074 de 2020. 44 Las TRA son definidas en la sentencia T-274 de 2024 como el "conjunto de métodos biomédicos que permiten facilitar o sustituir los procesos biológicos naturales que conducen a la procreación humana[39]. Así mismo, estas técnicas se pueden definir como todas aquellas que sustituyen una o más fases del proceso de reproducción que se inicia a partir de las relaciones sexuales. En Colombia, las TRA están definidas en el artículo 2 de la Ley 1953 de 2019, en el que se establece que son todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo". 45 Corte Constitucional. Sentencias T-357 de 2022, T-370 de 2023 y T-274 de 2024. 46 En la Sentencia T-968 de 2009, frente a reclamaciones surtidas en torno a un caso de alquiler de vientre sostuvo esta Corte: "Es precisamente este vacío normativo al que hace referencia el Dr. Velásquez, el que ha permitido el desencadenamiento de hechos y decisiones tan lesivas e irremediables de los derechos fundamentales de los menores involucrados. || La doctrina ha llegado a considerar la maternidad sustituta o subrogada como un mecanismo positivo para resolver los problemas de infertilidad de las parejas, y ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediación lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotección de los derechos e intereses del recién nacido; los actos de disposición del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas. || Dentro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una "regulación exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones" como los siguientes: (i) que la mujer tenga problemas fisiológicos para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la concepción no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como móvil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayoría de edad, salud psicofísica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligación de someterse a los exámenes pertinentes antes, durante y después del embarazo, así como a valoraciones psicológicas; (vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biológicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biológicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que la mujer gestante sólo podría interrumpir el embarazo por prescripción médica, entre otros." 47 Ver entre otras, las sentencias T-306 de 2016, T-316 de 2018, T-337 de 2019 y SU-074 de 2020. 48 Ver las sentencias T-357 de 2022 y T-272 de 2024. 49 Ver respuesta de Reprotec al auto del 20 de marzo de 2025. 50 En la cláusula correspondiente al objeto del contrato y en lo relacionado con el material genético a utilizar solo se identifica quien va a proveer los óvulos. (Ver anexo a folio 34 del escrito de demanda). 51 Ver cláusulas séptima y décima del citado contrato. 52 En la Sentencia T-357de 2022 la Corte estudió el caso de una pareja que se había sometido a un proceso de fertilización in vitro, pero, antes de la transferencia del embrión, y luego de que la mujer se había sometido a varios tratamientos en el marco de ese procedimiento, el hombre se arrepintió y revocó su consentimiento. 53 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf folio 51. 54 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf folio 36. 55 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf folio 44. 56 Expediente digital. Archivo 559100Anexos.pdf folio 20. 57 Expediente digital. Archivo 559100Anexos.pdf folio 21. 58 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf folio 48. 59 Expediente digital. Archivo 03DemandaAnexos.pdf folio 61. 60 Expediente digital. Archivos 03DemandaAnexos.pdf folio 64 y 14SolicitudImpugnacionAccionante.pdf folio 23. 61 "Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-467 de 2022." 62 "Ibidem." 63 Corte Constitucional. Sentencia T-189 de 2024. Ver también la sentencia T-392 de 2024. 64 Si bien en el escrito de demanda se relaciona este documento como prueba, el mismo no se encontró dentro del archivo. No obstante, extractos de la misma se observan en el escrito presentado a la Sala de Selección Número Once de esta corporación a folio 6. 65 Expediente digital. Archivo Requerimiento de revision - Corte Constitucional.pdf. 66 Decreto 2493 de 2004. "Artículo

2. Definiciones. Para efectos del presente decreto adóptanse las siguientes definiciones: (...) Componentes anatómicos. Son los órganos, tejidos, células y en general todas las partes vivas que constituyen el organismo humano." 67 Decreto 2493 de 2004. "Artículo

2. Definiciones. Para efectos del presente decreto adóptanse las siguientes definiciones: (...) Donante. Es la persona a la que durante su vida o después de su muerte, por su expresa voluntad o por la de sus deudos, se le extraen componentes anatómicos con el fin de utilizarlos para trasplante o implante en otra persona, con objetivos terapéuticos." 68 La Sala de Revisión insiste en que durante el curso de la tutela el demandante no cuestiona la validez de los contratos ni de sus cláusulas. Es decir, no se alegó defecto alguno en el proceso de formación que afectara la comprensión de sus cláusulas o la libertad de celebrarlos. 69 Corte Constitucional. Sentencia T-274 de 2024. 70 Supra 23. 71 Sentencia T-274 de 2024. 72 En ese sentido, por ejemplo, me parece excesivo sugerir, como parece hacerlo la sentencia, que la única prueba que demostraría ese cambio de voluntad es la modificación de lo pactado en el contrato con la clínica. Esto parece desconocer el contexto en el que se encontraba la señora, quien estaba en medio de un tratamiento experimental, lejos de su país y su familia, y a pocos días de ser sometida a cirugía. Exigirle que, en medio de ese contexto, se comunicara con la clínica para modificar una de las cláusulas de un contrato firmado hace casi un año, resulta excesivo, a mi modo de ver. 73 Disponible en: https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2022/06/Jennings-v-HFEA-judgment-220622.pdf --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------