Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA T-161/25 Expediente: T-10.704.722 Magistrado ponente: Vladimir Fernández Andrade Con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, he decidido aclarar mi voto respecto de la regla empleada para evaluar el requisito de subsidiariedad en este caso. A mi juicio, la acción de tutela no es procedente cuando se invoca la protección del derecho al agua en contextos en los que se accede a este recurso a través de medios fraudulentos, y se pretende legitimar tal situación, aun si en el caso están involucradas personas que ostentan la calidad de sujetos de especial protección o se encuentran en condición de vulnerabilidad. Ello no implica, por supuesto, que quienes se encuentren en tales circunstancias no sean titulares del derecho al agua, sino que limita el acceso a la tutela como mecanismo de protección cuando su pretensión se orienta a validar situaciones contrarias al orden jurídico. La regla de la improcedencia de la acción de tutela en circunstancias de acceso fraudulento al servicio público de agua fue sentada desde la Sentencia T-432 de 1992. En esta providencia, la Corte precisó que no es posible pretender la protección del derecho a la igualdad mediante actuaciones ilegales. En dicha oportunidad, sostuvo que "[u]na acción ilícita como es la de hacer instalaciones a la tubería central de agua potable sin autorización, no obliga a que se consideren las aspiraciones de quién las realiza. Y quien por atentar contra el derecho de los demás, indebidamente utiliza su derecho a la igualdad, no se le debe reconocer éste (...) Debido a esa ilicitud en el medio usado para reclamar su derecho a la igualdad, y mientras ella subsista pierden las actoras el derecho a solicitar en protección mediante las vías judiciales, incluida la acción de tutela". Posteriormente, en la Sentencia T-546 de 2009, la Corte Constitucional reiteró y desarrolló la regla consagrada en la Sentencia T-432 de 1992. En esa oportunidad, analizó el caso de una ciudadana que convivía con su esposo y sus dos hijos menores de edad, a los que les suspendieron el servicio de agua por mora, tras el incumplimiento de un acuerdo de pago suscrito con la empresa prestadora. La accionante accedió nuevamente al recurso hídrico mediante una reconexión ilegal y pretendía el restablecimiento del servicio con la acción de tutela. Ante esta circunstancia, la Corte concluyó que no era posible impartir una orden de protección, pues ello implicaría convalidar una actuación contraria a la Constitución, la ley y los intereses de los demás usuarios del servicio público. En esa decisión, la Corte afirmó que: "la Corte, si bien comprende la apremiante necesidad que debió haber sentido, al verse privada del líquido vital y posiblemente sin dinero para satisfacer las deudas que había contraído con la empresa, no entiende la razón por la cual interpuso concomitantemente una acción de tutela. Ambas vías -la de hecho y la judicial- no pueden ejercerse concomitantemente, porque la prosperidad de la tutela depende en esencia de que la persona esté legitimada para reclamar por la violación o la amenaza a sus derechos fundamentales. Pero una persona que por vías ilegales pretende apropiarse de servicios públicos, no está legitimada para recibir la protección del juez constitucional". Por su parte, en la Sentencia T-418 de 2010 esta Corte reiteró las Sentencias T-546 de 2009 y T-432 de 1992, y advirtió que el goce efectivo del derecho al agua tiene límites. En particular, insistió en que no es posible exigir mediante acción de tutela la protección del acceso al agua "cuando una persona está disfrutando el servicio de agua, por medios ilícitos, reconectándose a la fuerza, y se encuentra disfrutando del goce efectivo de su derecho al agua, por ejemplo, pierde la posibilidad de reclamar su protección mediante la acción de tutela.[136] En este caso la persona no pierde sus derechos, pero sí la posibilidad de legitimar a posteriori sus actos de hecho mediante el procedimiento constitucional de la tutela.[137]"En el pie de página 137 indicó que "Caso distinto es el de una persona que se intentó reconectar a la fuerza infructuosamente, y no se encuentra disfrutando de su derecho al agua. En tal situación puede haber lugar a la protección del juez de tutela". En la Sentencia T-103 de 2017, la Corte estudió el caso de una accionante que solicitaba la instalación del servicio de agua en un espacio público que había ocupado de manera ilegal, y donde contaba con una conexión irregular al servicio. La Sala de Revisión competente reiteró los criterios expuestos en las Sentencias T-432 de 1992 y T-418 de 2010 y, con fundamento en ellos, declaró la improcedencia de la acción de tutela, entre otras razones, porque la accionante accedía al recurso hídrico de forma ilegal y acudió simultáneamente a vías de hecho y de derecho. En esa oportunidad, precisó que: "(...) es evidente que la tutela interpuesta por la accionante pretende legalizar la captación ilegal de agua, situación que escapa de la órbita de la acción constitucional, pues no puede ampararse una situación de ilegalidad a través de un mecanismo que tiene como objetivo la protección de los derechos fundamentales de las personas. Así las cosas, las vías de hecho desplegadas por la accionante para obtener el suministro de agua, deslegitiman su actuación e impiden que el juez constitucional brinde una protección a sus derechos fundamentales". De forma reciente, en la Sentencia T-266 de 2018 esta Corporación analizó el caso de una familia que habitaba en un asentamiento humano ilegal, cuyos miembros eran sujetos de especial protección en atención a la edad avanzada de algunos miembros, las condiciones de salud de algunos integrantes y la presencia de un menor de siete años de edad. La familia se abastecía de agua mediante conexiones ilegales. La Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela. Para el efecto, reiteró las Sentencias T-432 de 1992, T-418 de 2010 y T-103 de 2017. Además, indicó que, en ese caso, existía una orden de desalojo por parte de la policía, lo que evidenciaba que la accionante se encontraba asentada de forma irregular. En este sentido, concluyó que la acción de tutela es incompatible cuando se funda en actuaciones contrarias a la ley. Es preciso resaltar que en la referida sentencia T-266 de 2018 la Corte expresó que: "[a]quellas circunstancias evidencian que la ocupación de la peticionaria en dicho pre[d]io, por el momento, es abiertamente irregular, lo que implica que, tal como se expresó (supra 3.2.1.1.1.), los reclamos de la señora García de Aldana no solo pierdan legitimidad en el escenario de la acción de tutela, sino que además una eventual decisión sobre el suministro de agua en dichas condiciones de ilegalidad escape de la órbita de la acción constitucional. Debe recordarse que no puede ampararse una situación de ilegalidad a través de un mecanismo que tiene como objetivo la protección de los derechos fundamentales de las personas". Así, no hay duda de que la jurisprudencia constitucional ha sentado de forma pacífica y estable una regla según la cual la acción de tutela es improcedente cuando se pretende legitimar conexiones fraudulentas a la red de acueducto, sin que haya admitido excepciones a esta regla. Sin embargo, la Sentencia T-161 de 2025 introduce una excepción que es ajena al precedente y le resta efecto útil a la regla descrita: afirma que la improcedencia admite excepciones en aquellos casos en los que se configuren circunstancias de vulnerabilidad, conforme a lo establecido en la sentencia T-476 de 2020. En mi opinión, admitir la procedencia de la acción de tutela para legitimar conexiones fraudulentas en supuestos que involucran sujetos vulnerables implica vaciar de contenido la subregla descrita. En la práctica, en la mayoría de los casos de acceso irregular al servicio de agua, es posible identificar personas que pertenecen a grupos vulnerables, como niños, adultos mayores, personas con discapacidad o en situación de pobreza. El presente fallo cita la Sentencia T-476 de 2020 con el fin de justificar la introducción de la excepción descrita. No obstante, el mencionado precedente no establece un parámetro que permita sustentar dicha excepción. Todo lo contrario, la Sentencia T-476 de 2020 reitera lo expresado en las Sentencias T-418 de 2010, T-103 de 2017 y T-266 de 2018 respecto de la improcedencia de la acción de tutela en aquellos casos en los que los accionantes se encuentren en una situación de ilegalidad. La Sentencia T-476 de 2020 realiza un análisis de razonabilidad de la solicitud presentada por los accionantes en el caso concreto, y concluye que la misma resulta legítima en tanto se dirigía a obtener acceso al agua para consumo humano de manera justificada, sin que ello implicara la convalidación de una situación ilegal. En suma, me aparto respetuosamente de las consideraciones expresadas en la Sentencia T-161 de 2025 para analizar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela puesto que, a mi juicio, desconoce el precedente constitucional y elimina el efecto útil de una regla de decisión que, además de estable, materializa principios constitucionales como el de legalidad, buena fe, y solidaridad. Dicho esto, resulta trascendental precisar que, en el caso sub examine, la acción de tutela sí es procedente, aunque no por la razón expresada en la sentencia. Esto obedece a que, en este caso, el accionante no persiste en una situación de ilegalidad. Así lo corroboró la UAESP, al verificar que, tras la desconexión de la acometida clandestina, el señor Benjamín obtiene el agua que consume de un pozo, la cual purifica mediante pastillas de cloro, o a través del suministro solidario de una vecina que transporta el líquido hasta el asentamiento. Es decir, no tiene actualmente acceso a una conexión ilegal de agua, ni se desprende del escrito de tutela que mediante el uso de esta acción constitucional pretenda obtener una orden de reconexión al margen de la legalidad. Así las cosas, a mi juicio, la sentencia debió dar por cumplido el requisito de subsidiariedad, no porque el accionante sea una persona vulnerable y le aplique una excepción al precedente ampliamente descrito hasta acá; sino porque el accionante no persiste en la conducta ilegal ni pretende su validación mediante una orden judicial. Por el contrario, acude al juez constitucional para exponer la situación precaria en la que se encuentra, derivada de la imposibilidad de acceder al agua potable, y solicita la protección de sus derechos sin formular una pretensión concreta contraria al orden jurídico. La distinción propuesta no es menor, pues la modificación de la regla jurisprudencial en los términos expresados en esta sentencia comporta graves riesgos para la prestación eficiente de los servicios públicos; y puede incentivar el uso de mecanismos fraudulentos para acceder a servicios públicos, y su condonación por la vía de la acción de tutela. En esos términos aclaro mi voto respecto de la decisión mayoritaria. Fecha ut supra, JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado 1 Es importante mencionar que la acción de tutela se presentó a través del correo electrónico "donet50alzate@gmail.com". El desarrollo probatorio adelantado en sede de revisión permitió constatar que dicho usuario electrónico pertenece al señor Donet Alzate, quien es vecino del accionante (infra § 21). 2 Expediente digital, archivo "02 DemandayAnexos (10).pdf". 3 Ibidem. 4 Ibidem. 5 Expediente digital, archivo "03AutoAvocamientoTutela.pdf". 6 Expediente digital, archivo "07AutoVinculaSujetoProcesal.pdf". 7 Expediente digital, archivo "10AutoVinculaSujetoProcesal.pdf". 8 Expediente digital, archivo "04AmpliacionTutela.pdf". 9 También por conducto del correo electrónico "donet50alzate@gmail.com". 10 Tras una revisión efectuada en el portal del Sisben el 12 de marzo de 2025, se constató que está calificado en el "Grupo A3" equivalente a "Pobreza extrema". 11 Expediente digital, archivo "06RespuestaEmcali.pdf". 12 Expediente digital, archivo "09RespuestaSecretariaViviendaSantiagodeCali.pdf". 13 Expediente digital, archivo "12RespuestaSecretariaBienestarSantiagodeCali.pdf". 14 Expediente digital, archivo "13SentenciaAccionTutelaRad2024-00301.pdf". 15 Ibidem. 16 Visible en el siguiente enlace: "https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/SALA%2012-2024-%20AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%20DEL%2018%20DE%20DICIEMBRE%20DE%202024%20NOTIFICADO%20EL%2023%20DE%20ENERO%20DE%202025.pdf". 17 Visible en el siguiente enlace: "https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/estadost/ESTADO_001_AUTO_18_DE_DICIEMBRE_DE_2024.pdf". 18 Expediente digital, archivo "Auto_Pruebas_T-10.704.722_minimo_vital_de_agua.pdf". 19 Expediente digital, archivo "CONTESTACIÓN AUTO DE PRUEBAS.pdf". 20 Expediente digital, archivo "BENJAMIN RIVERA LASSO.pdf". 21 Expediente digital, archivo "Respuesta 2 Pruebas Benjamin Rivera - Corregimiento los andes (1).pdf". 22 Expediente digital, archivo "02301.pdf". 23 Expediente digital, archivo "Oficio con radicado Orfeo No. 202541330100004684 del 16 de febrero de 2025 (1).pdf" 24 Expediente digital, archivo "respuesta corte constitucional.pdf". 25 Expediente digital, archivo "202541820100003141.pdf". 26 En la visita participaron los señores Donet Álzate Cárdenas, José Santos Hoyos Mamian, Elkin Álvarez Martínez, Luis Gutiérrez Quintana y William Ángel Gutiérrez. 27 Expediente digital, archivo "1202541320100002001_00001d.pdf". 28 Visible en el siguiente enlace: "https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/SALA%2012-2024-%20AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%20DEL%2018%20DE%20DICIEMBRE%20DE%202024%20NOTIFICADO%20EL%2023%20DE%20ENERO%20DE%202025.pdf". 29 Visible en el siguiente enlace: "https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/estadost/ESTADO_001_AUTO_18_DE_DICIEMBRE_DE_2024.pdf". 30 Artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 y las providencias de esta Corporación: T-288 de 1997, C-483 de 2008 y SU-150 de 2021. 31 Al respecto, revisar el enlace: "https://www.cali.gov.co/vivienda/publicaciones/117223/acerca_de_la_secretaria_de_vivienda/?utm_source=chatgpt.com". 32 Al respecto, revisar el enlace: "https://www.cali.gov.co/bienestar/publicaciones/117111/sobre_la_dependenciab/". 33 Al respecto, revisar el enlace: "https://www.cali.gov.co/serviciospublicos/publicaciones/138669/funciones-del-organismo/". 34 Al respecto, revisar el enlace: "https://www.cali.gov.co/planeacion/publicaciones/117088/sobre_la_dependencia_dapm/". 35 Al respecto, revisar el enlace: "https://www.cali.gov.co/dagma/publicaciones/117086/funciones-del-organismo/". 36 Al respecto, revisar el enlace: "https://www.cvc.gov.co/servicio-al-ciudadano/preguntas-y-respuestas". 37 82 años. 38 Se afirma que su domicilio se ubica en un Asentamiento Humano Precario en condiciones bastantes limitadas, según registro fotográfico aportado en el expediente (expediente digital, archivos "02DemandayAnexos.pdf" y "202541820100003141.pdf") y cuenta con registro Sisben en el "Grupo A3" equivalente a "Pobreza extrema". 39 Corte Constitucional, Sentencias T-432 de 1992, T-418 de 2010, T-103 de 2017 y T-266 de 2018. 40 Corte Constitucional, Sentencias T-476 de 2020. 41 Expediente digital, archivo "202541820100003141.pdf". 42 Según la afirmación de la UAESP y la CVC; expediente digital, archivos "202541820100003141.pdf" y "respuesta corte constitucional.pdf". 43 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 15. 44 Corte Constitucional, Sentencia T-223 de 2018; reiterada en la Sentencia T-476 de 2020. 45 Corte Constitucional, sentencia T-118 de 2018; reiterada en la Sentencia T-476 de 2020. 46 "Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.//Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita". 47 "El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación". 48 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 15. 49 Ley 142 de 1994, artículo 14.22. 50 "POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022 PACTO POR COLOMBIA, PACTO POR LA EQUIDAD". 51 "Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 "Colombia Potencia Mundial de la Vida"". 52 Al respecto, revisar las Sentencias C-191 de 1996 y C-305 de 2004, en las que la Corte Constitucional explicó que el PND puede contener disposiciones que adquieren un carácter permanente, siempre y cuando estén justificadas dentro del marco de la planeación y sean necesarias para alcanzar los objetivos del desarrollo nacional. 53 A través del cual se modificó parcialmente el Decreto 1077 de 2015. 54 Corte Constitucional, sentencia T-974 de 2009. 55 Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2010. 56 Actualmente Distrito de Santiago de Cali, de conformidad con la Ley 1933 de 2018. 57 Observación General No. 4 del Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales "El derecho a una vivienda adecuada" (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto). 58 Corte Constitucional, Sentencias C- 936 de 2003, T- 514 de 2003, T- 894 de 2005, T- 791 de 2004, T- 895 de 2008, T- 946 de 2012, T- 845 de 2012, T-740 de 2012 y T-760 de 2015. 59 Corte Constitucional, Sentencias T-585 de 2006 y T-760 de 2015. 60 Observación General No. 4 del Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales. 61 Ibid. Párr. 8 Lit. b) 62 Ibid. Párr. 8 Lit. c): "Los Estados Partes deberán crear subsidios de vivienda para los que no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda". 63 Ibid. Párr. 8 Lit. e) Reiterado en la Sentencia T-740 de 2012 M.P Luis Ernesto Vargas Silva; T-585 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 64 Observación General No. 4 Párr. 8 Lit. f) 65 En aquella providencia la Corte reiteró las sentencias T-1094 de 2002; T- 894 de 2005 y T-079 de 2008 66 Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2015. 67 82 años. 68 Se domicilia en un Asentamiento Humano Precario en condiciones bastantes limitadas, según registro fotográfico aportado en el expediente (expediente digital, archivos "02DemandayAnexos.pdf" y "202541820100003141.pdf") y cuenta con registro Sisben "Grupo A3" equivalente a "Pobreza extrema". 69 Supra §§8, 17, 19, 20, 21 y 22. 70 Supra §§16, 17 y 19 a 22. 71 Supra §§ 30 a 48. 72 Supra §§8, 21 y 22. 73 Supra §18. 74 Supra §21. 75 Expediente digital, archivo "202541820100003141.pdf". 76 Tal como lo afirmó la CVC y la UAESP; expediente digital, archivos "respuesta corte constitucional.pdf" y "202541820100003141.pdf". También debe tenerse en cuenta las Resoluciones No. 09 de 1938 y No. 07 de 1941 del entonces Ministerio de Economía Nacional, y las Resoluciones No. 2248 y No. 2247 de 2017 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a través de las cuales se declara y precisa la Reserva Forestal Protectora del Rio Cali y el Rio Meléndez, en donde se incluye la cuenca del Rio Cañaveralejo de Cali. 77 Artículos 206 del Decreto 2811 de 1974 y 12 del Decreto 2372 de 2010; ver también la Sentencia C-570 de 2012 de la Corte Constitucional. 78 "Es el conjunto de las áreas protegidas, los actores sociales e institucionales y las estrategias e instrumentos de gestión que las articulan, que contribuyen como un todo al cumplimiento de los objetivos generales de conservación [ambiental] del país" de conformidad con el artículo 3 del Decreto 2372 de 2010. 79 Artículo 204 de la ley 1450 de 2011; ver también Sentencia C-570 de 2012 de la Corte Constitucional. 80 Artículo 2.2.1.1.18.2. del Decreto 1076 de 2015. 81 Tal como lo afirmó la CVC, según visita que realizó; expediente digital, archivo "202541820100003141.pdf". 82 "Entiéndase por cuenca u hoya hidrográfica el área de aguas superficiales o subterráneas, que vierten a una red natural con uno o varios cauces naturales, de caudal continuo o intermitente, que confluyen en un curso mayor que, a su vez, puede desembocar en un río principal, en un depósito natural de aguas, en un pantano o directamente en el mar", de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1729 de 2002. Además, es preciso mencionar que la cuenca abarca todas las áreas que drenan agua hacia un río principal o su red de afluentes, lo que incluye no solo el cauce del río (zona por donde fluye el agua), sino también sus zonas adyacentes, como las riberas o márgenes, que cumplen funciones ecológicas clave, por ser parte de la ronda hídrica, entendida esta como "la faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho", de conformidad con el artículo 2.2.3.2.3A.2. del Decreto 1076 de 2015. 83 ​La Corte Constitucional ha establecido en diversos pronunciamientos (Sentencias T-016 de 2014, T-891 de 2014, T-139 de 2016, T-140 de 2017, T-422 de 2023 y T-223 de 2024) que el mínimo vital de agua potable es de 50 litros diarios por persona. Este estándar se basa en recomendaciones internacionales, como las de la Organización Mundial de la Salud (OMS), que indican que esta cantidad es necesaria para satisfacer las necesidades básicas de consumo, higiene y preparación de alimentos. 84 Artículos 281 y 282 de la CP, y artículos 7 y 9 de la Ley 24 de 1992. 85 Expediente digital, archivo "202541820100003141.pdf". --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------