SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-161/23 A continuación, me permito expresar las razones por las cuales me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala de Revisión en la Sentencia T-161 de 2023.
1. La Sala estudió dos acciones de tutela159 en las que se solicitó garantizar el transporte intraurbano para los niños agenciados y un acompañante, con la finalidad de asistir a las terapias médicas y de rehabilitación ordenadas por los médicos tratantes.
2. Sobre el primero de los casos160 la Corte concluyó que se configuró la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente toda vez que la accionante y la EPS coincidieron en que el servicio de transporte en favor del niño y su acompañante fue debidamente prestado a través de una empresa de servicio especializado. En cuanto al segundo asunto161, halló acreditada la existencia de una situación de riesgo para la salud y el desarrollo integral del menor de edad, toda vez que el niño tiene un diagnóstico de autismo y su médica tratante le prescribió diferentes terapias, las cuales no habían finalizado; además, encontró que la familia no contaba con la capacidad económica para sufragar los gastos de transporte para asistir a las terapias.
3. No estoy de acuerdo con la conclusión a la que llegó la mayoría de la Sala en el primer asunto en el que se declaró la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente.
4. La carencia actual de objeto se presenta cuando la acción de tutela pierde su razón de ser debido a la "alteración o el desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la presunta vulneración de los derechos"162. Ello implica que cualquier orden del juez caería en el vacío. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado este concepto para identificar el tipo de eventos que conducen a su configuración. Así las cosas, ha establecido que dicha figura se puede materializar a través de los siguientes fenómenos: (i) hecho superado; (ii) daño consumado o (iii) situación sobreviniente.
5. En cuanto al hecho sobreviniente, la Corte ha indicado que se aplica en aquellos casos en que ya no es posible acceder a lo solicitado dado que "(i) la vulneración cesó en cumplimiento de una orden judicial, aspecto que se caracteriza 'porque la providencia obedece a otro debate diferente al de la acción de tutela que se analiza'163; (ii) la situación del accionante cambió, de tal forma que ya no requiere lo que había solicitado inicialmente (...), por ejemplo, por haber asumido una carga que no debía (...); y cuando (iii) se reconoció un derecho a favor del demandante, que hizo que perdiera su interés en el reconocimiento de lo que solicitaba en la tutela164".
6. A mi juicio, en el presente asunto no podía declararse este fenómeno, pues la sentencia concluyó que "la accionante y la EPS coinciden en que el servicio de transporte en favor de DDDD165 y de su acompañante fue debidamente prestado. En efecto, Salud Total EPS, acreditó que, entre el 10 de agosto y 6 de diciembre de 2022, autorizó la prestación del servicio de transporte solicitado por la accionante, en cumplimiento de la sentencia n.° 198 del 29 julio de 2022"166.
7. Lo anterior significa que el suministro del servicio de transporte para el niño y su acompañante se dio con ocasión a lo ordenado en la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santiago de Cali, esto es, como consecuencia del mismo trámite de la tutela y no por otra providencia ajena al debate judicial que se analizó. Como se indicó, uno de los eventos reconocidos por la jurisprudencia constitucional, en virtud del cual se puede configurar la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente es que la vulneración cese en cumplimiento de una orden judicial en otro debate diferente al de la acción de tutela, lo que no sucedió en este caso.
8. De conformidad con lo anterior, considero que en el asunto objeto de estudio, se debió realizar un estudio de fondo de las pretensiones formuladas para proceder a confirmar parcialmente la decisión proferida en instancia. Esto en tanto se autorizó el transporte en los días y fechas señalados por el médico tratante para acudir a las terapias del menor de edad. En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento parcial de voto. Fecha ut supra, JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 Artículo
10. G) 2 Acuerdo 02 de 2015. 3 Expediente digital. 01.Tutela.pdf., f. 1. 4 Expediente digital. 01.Tutela.pdf., f. 3. 5 Al momento de dictar el fallo de revisión de tutela. 6 Ib., f.
14. Dicha información consta en el certificado de calificación de pérdida de capacidad laboral del niño, expedido el 15 de junio de 2018. 7 Según consta en la historia clínica del niño, padece de "desorden del espectro autista nivel funcional 1". Cfr.
01. Tutela.pdf., f. 13. 8 HC Medicina General 20 Oct 2022, f. 2. 9 Ib. Según la historia clínica de neuropediatría, el niño está "en tratamiento con terapias ABA". Cfr. Ib., f.
16. Orden médica n.º 1458181 de 20 de abril de 2022. 10 Ib., ff. 13-14. 11 Ib., ff. 2 y 13. 12 Ib. 13 Ib., f. 3. 14 Expediente digital. 02AccionTutela 202200337.pdf., f. 9. 15 Expediente digital. 01.Tutela.pdf., f. 3. 16 Ib., ff. 1 y 4. 17 Ib. Esta pretensión está dirigida a Salud Total EPS. 18 Ib., f.
9. Esta pretensión está dirigida a la Secretaría de Educación de Santiago de Cali. 19 Cfr., f. 15 20 Además, la clínica señaló que, el 6 de mayo de 2022, DDDD acudió a su última consulta en dicho centro y que "ha prestado los servicios con diligencia y prontitud". Cfr. Ib. 21 Expediente digital. 08RespuestaSuperSalud 202200337.pdf., f. 9. 22 Expediente digital. 10RespuestaSecretariade Educación 202200337.pdf., f. 2. 23 Ib. 24 Ib. 25 Ib., f. 4. 26 Ib., f.
5. El secretario explicó que estas son terapias de análisis conductual aplicado "para el tratamiento de personas con diagnóstico de trastornos del espectro autista y trastorno de hiperactividad y déficit de atención". 27 Según el secretario, los requisitos para que los menores de edad puedan acceder al servicio de transporte escolar en modalidad de ruta son: (i) estar matriculado en una institución educativa de carácter oficial; (ii) residir en una zona rural de difícil acceso, zona de ladera de difícil acceso o en una comuna deficitaria en cupos escolares (comunas 6, 13, 14, 15, y 21) y (iii) verse en obligación de realizar largos desplazamientos para ir desde su lugar de residencia hasta la institución educativa. 28 Ib. 29 Ib. Además, el juzgado sostuvo que "de no autorizarse el transporte se afecta[ría] la integridad y la salud mental d[el] menor, teniendo en cuenta que las terapias de ABA y demás que han sido ordenadas le han permitido la integración de ciertas actividades a la sociedad". 30 Ib., f. 19. 31 Ib., f.
12. Salud Total EPS destacó que "la orden de transportes no tiene fundamento médico". Además, "no se evidencia[ron] radicaciones, solicitudes, o historias clínicas donde se solicite servicio de transporte" ingresadas "a través de la plataforma MIPRES". Cfr., f. 8. 32 Ib., ff. 6-7. 33 Ib., f. 8. 34 Expediente digital. 17Impugnación.pdf., f. 3. 35 Ib. 36 Expediente digital. 18Impugnación.pdf 202200337., f. 4. 37 Ib., f. 6. 38 Ib. 39 Ib. 40 Ib. 41 Expediente digital. 04SentenciaSegundaInstancia.pdf., f. 16 42 Ib. Esto, porque, según el despacho, el servicio de transporte solicitado por la accionante "tiene que ver con la competencia de esa entidad". 43 Expediente digital. 07.Contestacion Salud Total 2022-00180.pdf., f. 14. 44 Ib., f. 4. 45 Ib., f. 6. 46 Ib., f. 14. 47 Expediente digital.
09. Fallo Tutela 2022-00180.pdf., f. 6. 48 Ib. 49 Ib. 50 Ib. 51 Ib. 52 Correo electrónico de 6 de marzo de 2023. 53 Aseguró que Juan Carlos "presenta trastorno de movimientos estereotipados con comportamiento motor repetitivo, impulsado y sin control, con riesgo de causarse golpes en [la] cabeza". Cfr. -9.038.930 Respuesta a CORTE CONSTITUCIONAL - Requerimiento ne [sic] acción de tutela Juan Carlos Rincon[42], f. 2 54 Ib. 55 Ib. 56 Ib. 57 Ib., f. 1. 58 Ib. 59 Ib. 60 Ib., ff. 16-17. La empresa TSE aseguró que prestó veintisiete servicios de "traslado redondo" y dieciséis servicios de "traslado simple". Asimismo, informó que, entre el inicio de la prestación del servicio y el 20 de febrero de 2023, se habían cancelado cuatro servicios de traslado "por el familiar". 61 Según Salud Total EPS, la IPS Impronta estaría ubicada a "una distancia aproximada de 1,2 kilómetros" del lugar de residencia del niño DDDD. En otros términos, "su desplazamiento en medio de transporte vehículo dura aproximadamente 4 minutos". Cfr., ff. 7-17. 62 Salud Total EPS: Respuesta a su reclamo de fecha 08 de febrero de 2023 caso JJJJ cont. 02082321987., ff. 1-2. 63 Ib., f. 2. 64 Ib. La entidad señaló que entregó las tarjetas "con el objetivo de que fueran empleadas para el desplazamiento del estudiante desde su lugar de residencia hasta la fundación donde el menor desarro[lla] su proceso formativo". Cfr., Ib., f. 5. "Acta de entrega-Subsidio de transporte escolar-SITM-MIO". 65 Ib. 66 Ib., f. 4. 67 Ib., f. 7. 68 Ib., f.
5. Según la historia adjunta, Salud Total EPS programó a DDDD (i) "consulta de control o de seguimiento por especialista en pediatría" el 16 de enero de 2023 y (ii) "consulta de primera vez por psicología" para el 19 de enero de 2023. 69 Ib., f. 7. 70 Certificado terapias actuales JJJJ (002).pdf. 71 Ib. Horario: lunes, 3:00 p.m. y jueves, 2:20 p.m. 72 Ib. Horario: lunes, 3:40 p.m. y jueves, 3:00 p.m. 73 Ib. Horario: jueves, 4:20 p.m. 74 HC PYP 02 DIC de 2022, f. 3 75 Ib. 76Fundación Prisma. Resumen de historia de atención., f.
1. Entre junio de 2018 y junio de 2020, DDDD estuvo inscrito en el programa "Modalidad de Protección en la jornada de la mañana, los cinco días de la semana". Entre junio de 2020 y junio de 2022, estuvo inscrito en la "Modalidad Fortalecimiento de capacidades a niño, niña y/o adolescente con discapacidad y sus familias del ICBF". Finalmente, entre junio de 2022 y diciembre del mismo año, estuvo inscrito en el "Programa de atención a niños, niñas y adolescentes con discapacidad no susceptibles de inclusión regular de la Secretaría de Educación Municipal". 77 Ib. 78 DDDD.pdf., f. 3. 79 RESPUESTA SOLICITUD 08 DE AGOSTO.docx. 80 _MARÍA ELSI TOBÓN CASTRO - COMO AGENTE OFICIOSA DE SU NIETO DDDD., f. Respuesta con radicado n.º 202141430500023431. 81 Sentencia T-282 de 2018. 82 Sentencia T-416 de 1997, reiterada en la sentencia T-320 de 2021. 83 Sentencias T-459 de 2022 y T-450 de 2021. 84 Sentencia T-459 de 2022. 85 Sentencias T-459 de 2022 y T-450 de 2021. Sobre los requisitos generales de la agencia oficiosa, consultar: Sentencia T-047 de 2023. 86 Sentencias T-262 de 2022 y T-197 de 2011. 87 Sentencia SU-077 de 2018. 88 Este concepto ha sido estudiado, entre otras, en las Sentencias T-409 de 2019, T-375 de 2018 y T-514 de 2016. 89 Cfr _MARÍA ELSI TOBÓN CASTRO - COMO AGENTE OFICIOSA DE SU NIETO DDDD.pdf., ff. 1, 2 y
4. Ver también: organigrama de la Secretaría de Educación de Cali. Disponible en: https://www.cali.gov.co/educacion/publicaciones/166497/organigrama-de-la-subsecretaria-de-cobertura-educativa/ 90 Sentencia SU-108 de 2018. 91 Fecha reportada por Salud Total EPS en su respuesta al auto de pruebas. 92 Según los anexos del escrito de tutela, la solicitud de transporte fue presentada de manera grupal por la señora Sixta Consuelo Angulo Rodríguez. Cfr., f. 11., Respuesta con radicado n.º 202141430500023431. En este caso, la Sala aplicará la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991. 93 Según la jurisprudencia constitucional, un mecanismo judicial es idóneo cuando "s materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales". Sentencias T-050 de 2023, T-047 de 2023, T-071 de 2021 y SU-379 de 2019. 94 La Corte Constitucional ha señalado que un mecanismo judicial es eficaz en abstracto cuando " está diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados". Lo será en concreto atendiendo a las circunstancias del accionante y, en particular, su situación de vulnerabilidad. Cfr. Sentencias T-050 de 2023, T-047 de 2023, T-315 de 2022 y C-132 de 2018. 95 Sentencia SU-508 de 2020. 96 Estas situaciones normativas "hacen referencia a posibles contenidos o vacíos normativos", a saber: (i) el Legislador no previó cuál es el término para resolver el recurso de apelación, "ni el efecto en que se concede el recurso"; (ii) el mecanismo jurisdiccional "sólo procede ante la negativa por parte de las EPS, mas no en aquellos casos en los cuales existe una omisión o un silencio"; (iii) la "falta de determinación de un mecanismo que permita garantizar el cumplimiento de la decisión", y, por último, (iv) el agente oficioso "debe prestar caución y la ratificación, so pena de dar por terminada la actuación, conforme al artículo 57 del Código General del Proceso". Cfr. Sentencias SU-508 de 2020, T-061 de 2019 y T-218 de 2018, reiterada, entre otras, en las sentencias T-528 de 2019, T-527 de 2019 y T-025 de 2019. 97 Esta situación estructural se refiere a las "debilidades y falencias" del mecanismo, advertidas por la SNS en la audiencia pública del 6 de diciembre de 2018: "(i) para la entidad, en general, es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los 10 días que les otorga como término la ley; (ii) por lo anterior, existe un retraso de entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus sedes [...]; (iii) en las oficinas regionales la problemática es aún mayor, pues la Superintendencia no cuenta con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de Bogotá, ya que carece de personal especializado suficiente en las regionales y posee una fuerte dependencia de la capital". Cfr. Sentencias T-090 de 2021, T-021 de 2021, SU-508 de 2020, T-390 de 2020 y T-058 de 2020, entre otras, así como el auto 668 de 2018. 98 Calificación de la señora MMMM . 99 Calificación de los señores LLLL y CCCC, padres de JJJJ. 100 Sentencia SU-124 de 2018. 101 La Sala Séptima de Revisión de Tutelas ha explicado el contenido y alcance del derecho a la salud, de manera amplia, en las Sentencias T-047 y T-050 de 2023. Asimismo, la Corte ha precisado el alcance de transporte intraurbano como expresión del componente de asequibilidad económica del derecho a la salud, entre otras, en las Sentencias Sentencia T-459 de 2022, T-409 de 2019, T-513 de 2020, T- 557 de 2016 y T-674 de 2016. 102 Artículo 44 de la Constitución;Ley 12 de 1991, "Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989"; Ley 1751 de 2015, artículos 6.f y 11. 103 Sentencias T- 557 de 2016 y T- 209 de 2013. 104 Sentencia SU-508 de 2020. Cfr. Sentencia T-760 de 2008. 105 Según la Sentencia T-459 de 2022, la accesibilidad económica supone que: "[...] los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos". 106 Sentencia T-047 de 2023. 107 Ib. 108 Esta norma derogó la Resolución 2292 de 2021. En cualquier caso, ambas resoluciones guardan relación con la regulación del transporte de pacientes. 109 Sentencia T-130 de 2021. Cfr. Sentencia T-491 de 2018. 110 Sentencia T-130 de 2021. 111 Sentencias T-409 de 2019 y T-339 de 2013. 112 Ib. Cfr. Sentencias T-259 de 2019 y T-491 de 2018. 113 Sentencia T-422 de 2022. 114 Sentencia T-266 de 2020. Cfr. Sentencia T-409 de 2019. 115 Ib. Sentencia T-047 de 2023. 116 Sentencias T-287 de 2022 y T-329 de 2018. Cfr. Sentencias T-101 de 2021, T-259 de 2019, T-081 de 2019 y T-309 de 2018. 117 Sentencia T-459 de 2022. Cfr. Sentencias T- 557 de 2016, T-674 de 2016, T-409 de 2019 y T-513 de 2020. 118 Sentencias T-459 de 2022 y T-674 de 2016. 119 Ib. Este último criterio se ha utilizado en casos de niños que padecen graves afectaciones neurológicas o físicas que les impiden movilizarse de manera independiente o en un medio masivo, como es el caso de los niños con autismo. 120 Sentencias T-409 de 2019 y T-683 de 2003. 121 Ib. 122 Sentencia T-459 de 2022. 123 Expediente digital. 01.Tutela.pdf., f. 11. 124 Ib., f. 12. 125 Ib. 126 Ib., f.
13. Concepto emitido por Luisa Fernanda Márquez Cardona, neuróloga pediátrica. 127 Ib., f. 13 (Concepto de Angie Tatiana Castro González, terapeuta ocupacional). Ver también: HC MEDICINA GENERAL 09 FEB 23.pdf., f. 2. 128 HC MEDICINA GENERAL 09 FEB 23.pdf., f. 2. 129 Cfr. HC PYP 02 DIC 22.pdf., f.
2. Además, el 6 de junio de 2022, el neurólogo pediatra dio cuenta de que al paciente "le molestan algunos ruidos". Cfr. Ib., f. 13. 130 Ib. 131 Ib., f. 1. 132 Ib., f. 1. 133 Cfr. DANE. Boletín estadístico Cuidado No Remunerado en Colombia: Brechas De Género, 2020. Disponible en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/genero/publicaciones/Boletin-estadistico-ONU-cuidado-noremunerado-mujeres-DANE-mayo-2020.pdf. Una de las conclusión de este documento es la siguiente: "La contribución del trabajo doméstico y de cuidados para el bienestar social es, como porcentaje del PIB, aún mayor que la del sector comercio completo o el sector de la administración pública. Si este sector se pagara, sería el más grande de la economía, pues todos los hogares lo requieren y lo producen". Cfr., f. 5. 134 Consulta de 23 de marzo de 2023, mediante la página web https://www.sisben.gov.co/Paginas/consulta-tu-grupo.aspx 135 Precio estimado del servicio de transporte en la plataforma Uber. Al 23 de febrero de 2023, JJJJ tenía prescritas cinco terapias semanales. 136 Cfr. Video -9.038.930 VID-20200929-WA0042. 137-9.038.930 Respuesta a CORTE CONSTITUCIONAL - Requerimiento ne acción de tutela Juan Carlos Rincon.docx., f. 2. 138 Ib., f. 1. 139 Los fundamentos jurídicos sobre la carencia actual de objeto se han recopilado, entre otras, en la Sentencia T-047 de 2023. 140 Sentencias T-047 de 2023, T- 377 de 2021, T- 248 de 2021, T-076 de 2019, T-319 de 2018 y T-149 de 2018, entre otras. 141 Ib. 142 Sentencia T-565 de 2019. Cfr., entre otras, las sentencias T-029 de 2019, T-063 de 2018, T-100 de 2017 y T-701 de 2016. 143 Sentencias SU-508 de 2020, T-149 de 2018, T-261 de 2017, T-481 de 2016, T-321 de 2016 y T-200 de 2013. 144 Tiene lugar cuando "la amenaza o la vulneración del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela". Cfr. Sentencias T-149 de 2018 y T-011 de 2016. 145 Se configura cuando la amenaza o vulneración cesan porque el accionado satisfizo la prestación solicitada por el accionante. Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU 540 de 2007, señaló: "el hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que 'carece' de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela". Para la efectiva constatación de la ocurrencia de hecho superado, el juez debe verificar que: "i) efectivamente se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela; ii) y que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) motu proprio, es decir, voluntariamente". Cfr. Sentencia SU-522 de 2019. 146 Se refiere a una "categoría amplia y heterogénea" en la que el juez constitucional debe analizar (i) que exista una variación en los hechos que originaron la acción; (ii) que tal cambio implique la pérdida de interés del accionante en la litis o (iii) que las pretensiones no se puedan satisfacer. Cfr. Cfr. T-431 de 2019. 147 Sentencias T-050 de 2023 y T-104 de 2020. 148 Sentencia T-377 de 2021, T- 076 de 2019, T-149 de 2018, T-011 de 2016 y T-970 de 2014. 149 Sentencias T-377 de 2021, T-248 de 2021 y T-406 de 2019. 150 Sentencias T-039 de 2019 y T-387 de 2018. 151 Sentencias T-152 de 2019, T-038 de 2019, T-205A de 2018 y T-236 de 2018 152 Sentencias T-155 de 2017 y T-842 de 2011. 153 Sentencias T-152 de 2019 y T-205A de 2018. 154 Expediente digital. Respuesta de Salud Total EPS, documento DDDD.pdf., f. 16. 155 Sentencias T-047 de 2023 y T-104 de 2020. 156 Expediente digital. Respuesta de Salud Total EPS, documento DDDD.pdf., f. 16. 157 Ib. 158 Cfr. Constancia llamada telefónica de 2 de marzo de 2023. 159 T-8.962.169 y T-9.038.930 160 T-8.962.169 161 T-9.038.930 162 Ver sentencias SU-255 de 2013, SU-655 de 2017 y SU-522 de 2019. 163 T-364 de 2019, T-107 de 2022 y T-003 de 2023. 164 T-412 de 2020, T-003 de 2023, T-243 de 2023. 165 En virtud de la anonimización del menor. 166 F.j 53 y 62. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expedientes T-8.962.169 y 9.038.930 (AC) M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera