SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA A LA SENTENCIA T-160/23 DICTADA POR LA SALA QUINTA DE REVISIÓN DE TUTELAS
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Protección a la mujer embarazada y durante el periodo de lactancia (Salvamento de voto)
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Se debió declarar procedente por existir perjuicio irremediable (Salvamento de voto)
Expediente: T-8.922.476
Magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Quinta de Revisión de tutelas, suscribo este salvamento de voto en relación con la providencia de la referencia. La Sentencia de la que me aparto, examinó la situación de una mujer en estado de embarazo, cuya desvinculación pudo tener origen en un acto discriminatorio, asociado a su estado de embarazo y posterior periodo de lactancia. La Sala decidió confirmar la decisión de única instancia que declaró improcedente la acción de tutela.
Difiero del análisis y de la decisión adoptada en esta providencia, por cuanto considero que existían circunstancias que acreditarían que la demandante fue desvinculada con ocasión de su estado de embarazo, hecho que no fue desvirtuado por la empresa accionada. Además, era razonable inferir que la accionante se encontraba ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que ameritaba un pronunciamiento de fondo sobre su coyuntura.
No existía claridad en cuanto a la desvinculación de la demandante
Según los hechos expuestos en la sentencia, se constató que "la accionante señaló que le escribió a la encargada de contabilidad de Calidad Médica IPS SAS para solicitarle una certificación laboral, pero esta le informó que ella -la accionante- no se encontraba activa en la EPS, lo cual fue interpretado por la accionante como la terminación del contrato"35. No obstante, en los antecedentes también se expresó que el contrato "fue prorrogado sucesivamente hasta el 24 de febrero de 2022"36.
A su turno, en escrito del 23 de mayo de 2022, la empresa demandada expuso en el escrito de contestación "[...] que la accionante cuenta con un contrato de prestación de servicios vigente que se rige por la ley civil y ha sido renovado en cuatro oportunidades"37. Además, en la respuesta al auto de requerimiento de pruebas dictado por el despacho, indicó que "[e]l contrato actualmente se encuentra vigente sin embargo la contratista desde enero del 2022 no se ha presentado a prestar los servicios profesionales como Auxiliar de Enfermería, únicamente se limitó a informar telefónicamente que se encontraba en la ciudad de Barranquilla - Atlántico, ya que su hijo se encontraba hospitalizado"38. Por su parte la accionante aseveró que la empresa terminó su contrato, en la actualidad se encuentra desempleada y tanto ella como su hijo dependen económicamente del padre. Además, señaló que la empresa nunca se comunicó con ella con posterioridad al parto para reintegrarse al cumplimiento de sus funciones.
De lo anterior, es posible colegir que existían inconsistencias en cuanto a las circunstancias fácticas de este caso. Particularmente, no era posible establecer, con claridad, si el contrato suscrito entre las partes continuaba vigente o no. La constatación de este hecho resultaba de la mayor importancia, teniendo en cuenta que este caso involucraba el alcance de la protección reforzada de una mujer en estado de lactancia, en el marco de la relación contractual con la empresa demandada. Por ello, se hacía imperioso auscultar con mayor rigor si el contrato entre las partes, en efecto, se prorrogó nuevamente. En este escenario, la sentencia no analizó con profundidad por qué razón el contrato continuaba prorrogándose, sin que la accionante prestara los servicios para los que fue contratada, y por ende, sin que percibiera los honorarios pactados.
Tampoco se examinó si el contrato entre las partes finalizó o se suspendió su ejecución desde febrero de 2022 a la fecha. Esto, igualmente, merecía un examen más acucioso debido a que existían indicios que podrían llevar a concluir que la relación contractual habría finalizado por fuera del término pactado, en el periodo de lactancia y sin el permiso del inspector del trabajo, a pesar de que la demandante informó oportunamente tanto el estado de embarazo como el nacimiento de su hijo.
En relación con el análisis de subsidiariedad
Considero que este caso requería una fundamentación más sólida, que analizara de forma detallada las censuras planteadas por la tutelante. Esto, en razón a que de la acción de tutela se desprendían distintos problemas jurídicos, tanto de carácter eminentemente legal, como de relevancia constitucional.
Para abordar estas cuestiones, la ponencia podría haber analizado con mayor rigor la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela para reclamar acreencias laborales. Aunque el proyecto reconoce que esta Corporación ha sostenido que, por regla general, la liquidación y pago de acreencias laborales escapa del ámbito propio de la acción de tutela, solo de manera excepcional, se ha admitido su procedencia ante la falta de idoneidad del medio de defensa ordinario39. En esa medida, la jurisprudencia ha identificado ciertos parámetros que permiten establecer si el medio ordinario es o no idóneo y eficaz cuando con este se pretenda el reconocimiento de acreencias laborales mediante el ejercicio del amparo constitucional:
La Corte ha señalado que una controversia laboral puede someterse a juicio de tutela, desplazando el medio ordinario de defensa cuando se reúnan las siguientes condiciones: (1) que el problema que se debate sea de naturaleza constitucional, es decir, que pueda implicar la violación de derechos fundamentales de alguna de las partes de la relación laboral, puesto que si lo que se discute es la violación de derechos de rango legal o convencional, su conocimiento corresponderá exclusivamente al juez laboral; (2) que la vulneración del derecho fundamental se encuentre probada o no sea indispensable un amplio y detallado análisis probatorio, ya que si para la solución del asunto es necesaria una amplia controversia judicial, el interesado debe acudir a la jurisdicción ordinaria pues dicho debate escapa de las atribuciones del juez constitucional y (3) que el mecanismo alternativo de defensa sea insuficiente para proteger íntegramente los derechos fundamentales amenazados o vulnerados y no resulte adecuado para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable de carácter iusfundamental.40
Al analizar estos parámetros en el caso sub examine, se advierte que cada uno de ellos se satisfacía por las siguientes razones:
(i) Existía un problema de naturaleza constitucional consistente en determinar el alcance de la protección reforzada a una mujer en estado de embarazo y en periodo de lactancia ―es decir, un sujeto de especial protección constitucional―, en relación con las facultades del contratante para terminar y/o suspender la ejecución de un contrato de prestación de servicios;
(ii) La vulneración del derecho fundamental podría acreditarse teniendo en cuenta que la accionante fue desvinculada con ocasión del parto de su hijo, hecho que no fue desvirtuado por la empresa. Esto, por cuanto no demostró que el contrato continuara vigente, y, por el contrario, la demandante afirmó encontrarse desempleada y que la empresa no la contactó para retomar las actividades para las cuales fue contratada;
(iii) El mecanismo alternativo de defensa era insuficiente para proteger los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Si bien es cierto que la accionante solicitaba el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las acreencias a las que tendría derecho como consecuencia de dicha declaratoria ―asuntos que podría canalizar a través de proceso ordinario laboral―, también lo es que los motivos que llevaron la interposición del amparo se relacionan directamente con las necesidades materiales de la accionante para sufragar las erogaciones básicas derivadas de la maternidad. En ese sentido, teniendo en cuenta que se acreditaron ciertas circunstancias de vulnerabilidad asociadas a la situación socio económica de la tutelante, era razonable concluir que la acción ordinaria laboral no era un medio adecuado para la garantía de sus derechos fundamentales en este caso concreto.
Cabe resaltar que en la Sentencia SU-075 de 2018, esta Corte sistematizó y unificó los criterios jurisprudenciales en relación con la procedencia de la acción de tutela cuando se vea involucrado el fuero de maternidad. Sobre el particular, sostuvo que si bien "[...] la acción de tutela (dada su naturaleza subsidiaria), no es el mecanismo adecuado para solicitar el reintegro laboral y el pago de las acreencias derivadas de un contrato de trabajo, en los casos en que el accionante sea titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, la acción de tutela pierde su carácter subsidiario y se convierte en el mecanismo de protección preferente". Con base en esta premisa, concluyó que "la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y el carácter legal de las relaciones laborales implican, en principio, la improcedencia del amparo, pues los trabajadores tienen a su disposición acciones judiciales específicas para solicitar el restablecimiento de sus derechos cuando consideran que han sido despedidos. No obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que en circunstancias especiales, como las que concurren en el caso del fuero de maternidad, las acciones ordinarias pueden resultar inidóneas e ineficaces para brindar un remedio integral, motivo por el cual la protección constitucional procede de manera definitiva".
En oposición a lo expuesto en el análisis de subsidiariedad planteado en la Sentencia de la referencia, considero que, en el caso sub examine, el proceso ordinario laboral era insuficiente e inadecuado para la protección urgente de una mujer que no ha podido continuar prestando sus servicios como auxiliar de enfermería desde que su hijo nació y que podría encontrarse en una situación de debilidad manifiesta. Sobre este último asunto, la Sentencia SU-075 de 2018 precisó que "de manera excepcional, este Tribunal ha entendido que este mecanismo constitucional es procedente cuando se trata de personas que se encuentran en "circunstancias de debilidad manifiesta por causa de su condición económica, física o mental y que formulan pretensiones dirigidas a lograr la tutela del derecho constitucional a la estabilidad laboral reforzada"".
En este caso, la circunstancia de debilidad manifiesta estaba dada, al menos, por las siguientes razones: (i) el nacimiento del menor y el hecho de que solo uno de los padres contribuya a la subsistencia del núcleo familiar ―que se ha ampliado precisamente por ese hecho y que resulta razonable asumir que genera mayores gastos para el hogar― daban cuenta de las dificultades materiales a las que se enfrenta la tutelante en la actualidad para el goce efectivo de sus derechos; (ii) las pruebas aportadas y las allegadas en sede revisión permitían inferir que su subsistencia y la de su hijo se encontraban amenazadas por la escasez de los recursos dejados de percibir para vivir en condiciones dignas.
A pesar de advertirse tales circunstancias, la sentencia estima que "el mínimo vital de la actora y de su hijo se encuentra garantizado por los recursos que percibe el cónyuge producto de la actividad laboral que este desempeña"41. Disiento de esta aproximación, pues el hecho de que el padre tenga que asumir todos los gastos de manutención del hogar no es un indicativo de la existencia de condiciones para una congrua subsistencia.
Por las razones descritas, considero que en este caso se debía evaluar la posibilidad de conceder el amparo como mecanismo transitorio, dada la falta de determinación sobre la naturaleza del contrato y las acreencias a las que tendría derecho la accionante como consecuencia del eventual reconocimiento de la relación laboral. Un pronunciamiento en ese sentido protegería efectivamente los derechos de la accionante y evitaría la consumación de un perjuicio irremediable. En concreto, considero que lo adecuado hubiera sido ordenar el reintegro de la accionante y conminarla a ejercer la acción ordinaria laboral en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela, so pena que de cesaran los efectos de la protección temporal concedida, en concordancia con lo previsto por el último inciso del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. Esta fórmula de solución permitía separar las controversias legales pendientes de definición y enfocar la cuestión planteada desde una perspectiva iusfundamental, con el propósito de brindar una protección inmediata tanto a la madre, como al neonato, sin intervenir en aquellas materias que le competería definir a la jurisdicción ordinaria laboral.
Fecha ut supra,
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada 1 Reglamento de la Corte Constitucional, "En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen las partes". Asimismo, la Circular Interna No. 10 de 2022 emitida por la Presidencia de esta corporación dispone que se deben omitir de las providencias que se publican en la página web de la entidad los nombres reales de las personas cuando se haga referencia a una historia clínica o información relativa a la salud, o se pueda poner en riesgo la vida, integridad personal o la intimidad personal y familiar. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso resulta necesario omitir los datos de identificación de la accionante, toda vez que se hace referencia a su historia clínica. 2 Expediente T-8.922.476, Documento: 001. DEMANDA Y ANEXOS, p. 5. 3 Ibid., p. 6. 4 Expediente T-8.922.476, Documento: 006. INFORME ABC IPS SAS (1).pdf, p. 14. 5Expediente T-8.922.476, Documento: CONTESTACIÓN DE REQUERIMIENTO ANA GABRIELA .pdf., p. 16. 6 Expediente T-8.922.476, Documento: 001. DEMANDA Y ANEXOS.pdf, p. 10. 7 Ibid., p. 1. 8 Expediente T-8.922.476, Documento: 2.2-Respuesta oficio (2).pdf, p. 16. 9 Ibid., p. 18. 10 Expediente T-8.922.476, Documento: 006. INFORME ABS IPS (1).pdf, 11 Expediente T-8.922.476, Documento: 005. INFORME MINTRABAJO (1).pdf 12 Expediente T-8.922.476, Documento: 007. FALLO DE TUTELA.pdf, p. 8-12. 13 Expediente T-8.922.476, Documento: 2.2-Respuesta oficio (2).pdf 14 Expediente T-8.922.476, Documento: 2.1-CONTESTACION DE REQUERIMIENTO ANA GABRIELA.pdf 15 Expediente T-8.922.476, Documento: 2.3-CONTESTACION ANA GABRIELA + PRUEBAS.pdf. 16 Corte Constitucional, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015 y T-548 de 2015, y T-317 de 2015, entre otras. 17 En la sentencia T-501 de 1992, reiterada en sentencias SU-026 de 2021 y SU-128 de 2021, la Corte Constitucional aclaró el concepto de autoridad pública, señalando que: "[l]a autoridad es pública cuando el poder del que dispone proviene del Estado, de conformidad con las instituciones que lo rigen. Subjetivamente hablando, la expresión autoridad sirve para designar a quien encarna y ejerce esa potestad. [...] Para el acceso a mecanismos judiciales concebidos para la defensa de los derechos fundamentales, como es el caso del derecho de amparo o recurso extraordinario en otros sistemas, o de la acción de tutela entre nosotros, por 'autoridades públicas' deben entenderse todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones obliguen y afecten a los particulares", criterio recientemente reiterado sentencia T-217 de 2022. 18 Decreto Ley 2591 de 1991: "Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: [... ] 9. Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela." 19 Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2021. 20 Corte Constitucional, sentencias T-550 de 2017, T-377 de 2007, T-148 de 2014, T-092 de 2016. 21 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. 22 Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1999. 23 Corte Constitucional, sentencia T-246 de 2015. 24 24 Expediente T-8.922.476, Documento: 002. REPARTO.pdf 25 Corte Constitucional, sentencia T-211 de 2009 y T-092 de 2016. 26 Corte Constitucional, sentencia T-222 de 2014. 27 Corte Constitucional, sentencia SU-075 de 2018. 28 Corte Constitucional, sentencias T-406 de 2012, SU-070 y SU-071 de 2013. 29 Corte Constitucional, sentencia T-662 de 2013. 30 Corte Constitucional, sentencia T-092 de 2016. 31 Corte Constitucional, sentencia T-381 de 2017. 32 Ibid. 33 Corte Constitucional, sentencia T-1496 de 2000, reiterada en sentencia T-040 de 2018. Énfasis añadido. 34 Corte Constitucional, sentencia T-092 de 2016. 35 F. j. I.B.7. 36 F. j. I.B.2. 37 F. j. I.D.13. 38 Expediente de tutela. Escrito recibido el 9 de febrero de 2023. 39 Sentencias T-001 de 1997, SU-995 de 1999, T-1983 de 2000 y T-040 de 2018. 40 Sentencias T-1496 de 2000 y T-040 de 2018. 41 F. j. II.B.51. ---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
Expediente T-8.922.476
2