ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARIA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA T-153 12Referencia: expediente T-3237133Acción de tutela instaurada por Alberto Rueda Méndez a través de Henry Rueda Méndez como agente oficioso, contra la Administración de pensionados Exxonmobil de Colombia y otros. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVACon el debido respeto por las decisiones de la Sala, aclaro mi voto frente a la sentencia T-153 de 2012. Es importante señalar que varias de las providencias citadas como precedentes de los cuales se aleja el acápite cinco de este fallo, no contiene razones constitucionales de peso que justifiquen la nueva propuesta.1. En primer término, la Sala toma como centro de su inconformidad con la línea de precedentes la posibilidad de contabilizar aportes o cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración real de la invalidez.Esa opción se construyó en un grupo de sentencias en las que los peticionarios habían aportado al sistema de seguridad social incluso durante varios años con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. En concepto de la Corte esa situación demostraba que la pérdida real, permanente y definitiva no coincidía con la fecha fijada por el órgano encargado de la calificación. Este caso no se trata de esa situación, sino que plantea el problema de si resulta razonable un dictamen que establece una fecha determinada como fecha de estructuración de invalidez la misma de una valoración psiquiátrica, sin tomar en cuenta todos los datos de la historia clínica, sin examinar al paciente y sin analizar si se trata de una enfermedad congénita o degenerativa.Por lo tanto, como en este caso no hace falta contar semanas posteriores a la fecha de estructuración de invalidez, ni el caso se refiere al cumplimiento del requisito de densidad de semanas como sí ocurría en los precedentes citados, todos los argumentos destinados a controvertir la posibilidad de contar semanas posteriores a la fecha de estructuración (real o formal) del estado de invalidez hacen parte de una óbiter dicta. Por el contrario, en lo que esos precedentes se parecen a este trámite, existe acuerdo entre ambas posiciones: la fecha de estructuración debe responder al momento en que realmente se perdió la capacidad laboral, con fundamentos en todos los datos disponibles en el expediente y todos los elementos de convicción que requiera el juez para, sin ignorar el carácter técnico y científico de esos dictámenes, analizar si una persona tiene el derecho pese a que formalmente el resultado de la valoración técnica parece negarle esa posibilidad.
2. Ese óbiter se basa en que la respuesta hallada por la jurisprudencia a casos en los cuales las distintas salas de revisión han constatado que las personas lograron aportar o cotizar al sistema incluso durante varios años después de la fecha que se plantea en el dictamen como la de estructuración de la invalidez, que no encuentra, según se afirma, sustento normativo ni interpretativo, se opone al diseño previsto por el Legislador, a la lógica de aseguramiento que caracteriza este escenario y, además, incurre en errores específicos como ocurre cuando se afirma que podría presentarse un enriquecimiento sin causa, en caso de validarse esas cotizaciones. No estoy de acuerdo con ese conjunto de consideraciones porque:2.1. Los argumentos que mencionan que la posición establecida en los precedentes se opone al texto e intención de diversas normas de la Ley 100 de 1993 y a la lógica de aseguramiento del sistema son aceptables desde el punto de vista legal, pero no desde la perspectiva constitucional.Así, es posible que la interpretación de la Corte Constitucional contraríe el texto y aún la intención del Legislador, pero ello ocurre porque la Ley debe interpretarse conforme a la constitución y no la Constitución conforme a la Ley. Ciertamente en la Ley se prevé un sistema y las decisiones de la Corte citadas plantean la posibilidad excepcional de acceso a la pensión por fuera de las reglas generales del sistema. Ello ocurre en virtud de la supremacía normativa de la Carta, el conjunto de obligaciones del Estado frente a las personas con discapacidad y criterios de equidad y solidaridad aplicados a casos concretos.La letra e intención de la Ley, si bien importantes e incluso imprescindibles para el análisis de estos casos, deben conjugarse con otros criterios de interpretación, principalmente, el sistemático y el de interpretación conforme. Por ello, los precedentes citados pueden apartarse en alguna medida de una interpretación exegética de la Ley y preferir satisfacer finalidades constitucionales diversas a las que tuvo en mente el Legislador, pero no por ello son erróneos. 2.2. El párrafo que según el cual la posición jurisprudencial ya decantada en la jurisprudencia objeto de reiteración permite el acceso al derecho a personas que no tienen mérito para ello y de manera oportunista, me parece desacertado en el contexto en que se desarrolla.En ese sentido, las personas cuya conducta se califica como “oportunista” son personas con discapacidad, sujetos de especial protección constitucional, que merecen la solidaridad del sistema y que están amparados por la presunción de buena fe. En todos los casos previamente analizados por la Corte, las distintas salas de revisión han concluido que materialmente se hallaban trabajando y aportando al sistema y no que se afiliaron una vez conocieron su calificación de invalidez para defraudar el sistema.Esa situación aparece insinuada en el párrafo destinado a definir la fecha de estructuración real de la invalidez, acudiendo al concepto de que se produzca una comprobación material sobre la existencia de una relación o situación de trabajo independiente que sustente esas conclusiones. Pero a pesar de ello en el proyecto se rechaza de plano la posibilidad de contar esos aportes, de donde se infiere que la posición que se defiende es la del “oportunismo” de los peticionarios que, en mi concepto, afecta el derecho a la especial consideración que merecen las personas con discapacidad.De similar manera, defender la lógica de aseguramiento del sistema es correcto desde un punto de vista técnico, pero esta tesis, pasa por alto que la seguridad social, aunque pensada en ciertos ámbitos como un seguro, es también un servicio público y un derecho constitucional, de manera que no siempre debe obedecer a la “lógica” citada. En otros términos, puede que el Legislador haya concebido el sistema como una especie de seguro pero ello no vincula a la Corte a manejar estos casos desde el punto de vista del contrato de seguros sino desde la perspectiva de la vigencia de los derechos constitucionales. 2.3. Sobre el aparte en el que se atacan directamente algunas consideraciones vertidas en los precedentes, surgen las siguientes inquietudes: (i) se afirma que las decisiones no tienen sustento ni en el principio de favorabilidad, ni en el in dubio pro reo, ni en la condición más beneficiosa, explicando la diferencia entre cada uno de esos conceptos a partir de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Dejando de lado la invocación del principio de “condición más beneficiosa” que se referiría a problemas que se presentan a la entrada en vigencia de una nueva ley laboral, el centro de la inconformidad con los fallos previos consiste en que la fecha de estructuración de la invalidez es un hecho, y el principio de favorabilidad sólo es aplicable frente a discusiones normativas.Considero que esa afirmación es sólo parcialmente cierta, pues buena parte de la discusión acá planteada es normativa: se trata de determinar el alcance del artículo 3º del Decreto 917 de 1999, especialmente, en cuanto al significado de discapacidad “real”, “permanente” o definitiva. (Tal vez en este escenario no haya una clara disolución entre lo normativo y lo fáctico pues lo que se pretende precisar es cómo se aplica el artículo 3º del Decreto 917 de 1999 en casos de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas).Pero, en segundo lugar, a pesar de la posición constante de la doctrina y la jurisprudencia laboral sobre la restricción del principio de favorabilidad a cuestiones normativas, esta Corte sí ha resuelto dudas probatorias a favor de los peticionarios como manifestación directa del principio pro hómine. Así que es discutible que en estos asuntos no pueda acogerse esa posibilidad. Más aún, en el caso concreto, al existir una duda sobre el día en que “apareció” la escoliosis, podría acudirse al principio pro hómine para resolver esa incertidumbre fáctica.2.4. Finalmente, el proyecto denuncia como un error aquellas consideraciones vertidas en los precedentes según las cuales no contabilizar esas cotizaciones (las posteriores a la estructuración de la invalidez cuando se comprueba que la fecha formalmente establecida es incompatible con el hecho de que el peticionario se mantuvo aportando al sistema y favoreciendo con su trabajo a la sociedad) se podría producir un enriquecimiento sin causa, debido a que el sistema prevé mecanismos para que ello no ocurra, que se concretan en la indemnización sustitutiva, la devolución de saldos y una eventual pensión de vejez.Sin embargo, no resulta claro por qué si esas cotizaciones pueden considerarse válidas para acceder a la pensión de vejez, la indemnización sustitutiva y la devolución de saldos, deben en cambio considerarse inválidas para el acceso a la prestación que realmente requiere el peticionario en estos casos.
3. Al parecer, algunas de las consideraciones del acápite 5 tienen como propósito expresar que no es legítimo que una persona empiece a cotizar una vez la califican de manera “dolosa”. No estimo que corresponda a la Sala resolver ese caso hipotético, que nada tiene que ver con las circunstancias que dieron lugar a esta sentencia, tal vez sería más adecuada una concreta afirmación en ese sentido que la modificación de la línea que se propone, aunque solo sea mediante obiter dictum.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- En adelante también el accionante, el peticionario o el demandante. En adelante también el accionado, el demandado o Exxonmobil. En este aparte se sigue la exposición del accionante. La Sala igualmente complementará la narración con los hechos relevantes que se desprenden de los documentos obrantes en el expediente. Por tratarse de una reiteración jurisprudencial, en este apartado la Sala seguirá la exposición realizada en la sentencia T-235 de 2010 sobre las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela frente al reconocimiento de derechos pensionales. Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-235 de 2010. En sentencia T-668 de 2007 se precisó: “Para la Corte, la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales”. Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características, la Corte, en sentencia T-786 de 2008 expresó: “Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”. Así mismo, sobre las características que debe reunir el perjuicio irremediable, pueden consultarse las Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001, T-1316 de 2001, T-983 de 2001, entre otras. Sobre el particular puede consultarse las sentencias T-702 de 2008, T-681 de 2008 y T-607 de 2007. En relación con la afectación del mínimo vital de quien solicite el amparo, es pertinente recordar que esta Corporación en sentencia T-249 de 2006 señaló: “Así, con relación a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias laborales, particularmente cuando estas corresponden a pensiones de jubilación, el juez constitucional, de manera previa deberá verificar que en el caso concreto concurran ciertos requisitos a saber: … (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital”. Cfr. Al respecto pueden ser consultadas las sentencias 29622 del 19 de octubre de 2006, 29328 del 13 de septiembre de 2006, entre otras, de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Esto, a pesar de que la Corte, como juez de tutela, decretó y practicó pruebas de oficio en el presente trámite (Supra 6 a 7.1.5 Antecedentes).