SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-151/24 LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses (Salvamento de voto) Expediente: T-9.727.622 Asunto: Solicitud de tutela presentada por Oscar Iván Zuluaga en contra del Juzgado 13 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto en la sentencia que decidió el asunto de la referencia. Aunque estoy de acuerdo en que se debe confirmar la proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que a su vez confirmó la dictada por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en cuanto declaró improcedente el amparo solicitado, no comparto el fundamento de la decisión, por dos razones. Primero, porque en mi criterio la solicitud de tutela que presentó el accionante sí cumple el requisito de legitimación en la causa por activa. Al respecto, la ponencia sostiene que el señor Oscar Iván Zuluaga no se encuentra legitimado porque no es posible cuestionar, mediante una acción de tutela, la providencia que impartió legalidad al principio de oportunidad otorgado al señor García Arizabaleta, porque se trata de una actuación llevada a cabo en un proceso judicial del que no hizo parte. Sin embargo, considero que el accionante sí está legitimado en la causa para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales mediante una acción de tutela, en tanto tiene un interés legítimo y directo en las resultas del acuerdo alcanzado entre la Fiscalía y el señor García Arizabaleta. Dicho acuerdo implica la renuncia de la Fiscalía a continuar con la acción penal contra el señor García Arizabaleta a cambio de que este último actúe como testigo de cargo en el proceso contra el accionante. Para acogerse al principio de oportunidad, el señor García Arizabaleta suscribió un acta de compromiso en la que se obligó de manera clara y expresa a testificar contra Oscar Iván Zuluaga, como se observa en la Resolución 00220 del 12 de mayo de 2023 de la fiscalía general de la Nación "Por la cual se aplica el principio de oportunidad en la modalidad de suspensión de la acción penal". En consecuencia, por verse directamente implicado con el acuerdo al que se llegó entre la fiscalía y el señor García Arizabaleta, considero que el tutelante sí gozaba de legitimación en la causa por activa en el presente trámite constitucional. Segundo, porque, aunque concuerdo con la mayoría en que la solicitud de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad en tanto el accionante puede oponerse al testimonio del señor García Arizabaleta cuando sea presentado en su propio proceso, debió hacerse explícito que será responsabilidad del juez de conocimiento, determinar si dicho testimonio es inadmisible, como lo expone el accionante, dado que, en su opinión, para su obtención se habría utilizado irregularmente la causal 5 del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 A manera de contexto, tal fenómeno de corrupción ha sido calificado como uno de los mayores escándalos de sobornos y prácticas corruptas a nivel transnacional. Tuvo su origen con ocasión de investigaciones en el marco de la operación lava jato en Brasil, que mostró un extenso esquema de pagos de sobornos por parte de una compañía de construcción brasileña denominada "Odebrecht" a funcionarios, políticos y empresarios para conseguir contratos de infraestructura, con el fin de lograr condiciones más favorables en las legislaciones y adjudicaciones gubernamentales. Tales hechos no se limitaron a Brasil, sino que se extendieron a países como Argentina, Colombia, Estados Unidos de América, Ecuador, México, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela, entre otros. En Colombia, se descubrió que la multinacional pagó millones de dólares en sobornos a funcionarios gubernamentales, incluidos políticos y altos ejecutivos, para influir en la adjudicación y posterior extensión de contratos y obtener otros beneficios de sus operaciones. A consecuencia de ello, se desencadenaron múltiples investigaciones donde se pudo establecer que el entramado de corrupción llegó a salpicar a varias figuras políticas de alto nivel, incluyendo acusaciones a políticos en ejercicio y la detección de fondos ilegales supuestamente destinados a campañas políticas. Las investigaciones en Colombia han sido de tal magnitud, que mediante la Resolución 406 del 13 de marzo de 2020 la Fiscalía General de la Nación conformo el "Grupo de tareas especiales Odebrecht", qué, incluso, desde su creación recibió 175 procesos derivados del Radicado 11006000101201130. Copia de esta Resolución se encuentra en el Expediente digital. Archivo 22RESOLUCION 0406DE2020. 2 Radicado 1100 16000-102-2021-00276 que se adelanta contra Daniel García Arizabaleta por enriquecimiento ilícito por más de trescientos cincuenta millones de pesos. 3 Radicado 110016000101201700083 en contra de Oscar Iván Zuluaga y otros. 4 A manera de contexto, tal fenómeno de corrupción ha sido calificado como uno de los mayores escándalos de sobornos y prácticas corruptas a nivel transnacional. Tuvo su origen con ocasión de investigaciones en el marco de la operación lava jato en Brasil, que mostró un extenso esquema de pagos de sobornos por parte de una compañía de construcción brasileña denominada "Odebrecht" a funcionarios, políticos y empresarios para conseguir contratos de infraestructura, con el fin de lograr condiciones más favorables en las legislaciones y adjudicaciones gubernamentales. Tales hechos no se limitaron a Brasil, sino que se extendieron a países como Argentina, Colombia, Estados Unidos de América, Ecuador, México, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela, entre otros. En Colombia, se descubrió que la multinacional pagó millones de dólares en sobornos a funcionarios gubernamentales, incluidos políticos y altos ejecutivos, para influir en la adjudicación y posterior extensión de contratos y obtener otros beneficios de sus operaciones. A consecuencia de ello, se desencadenaron múltiples investigaciones donde se pudo establecer que el entramado de corrupción llegó a salpicar a varias figuras políticas de alto nivel, incluyendo acusaciones a políticos en ejercicio y la detección de fondos ilegales supuestamente destinados a campañas políticas. Las investigaciones en Colombia han sido de tal magnitud, que mediante la Resolución 406 del 13 de marzo de 2020 la Fiscalía General de la Nación conformo el "Grupo de tareas especiales Odebrecht", qué, incluso, desde su creación recibió 175 procesos derivados del Radicado 11006000101201130. Copia de esta Resolución se encuentra en el Expediente digital. Archivo 22RESOLUCION 0406DE2020. 5 Ley 906 de 2004. Art. 324.5 "...cuando el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se compromete a servir como testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial. En este evento los efectos de la aplicación del principio de oportunidad quedarán en suspenso respecto del procesado testigo hasta cuando cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se revocará el beneficio." 6 Fiscalía General de la Nación, Resolución 4155 de 2016. 7 En un caso se trata de Daniel García Arizabaleta y el otro de Óscar Iván Zuluaga Escobar. 8 El uno, protege el bien jurídico de la administración pública y el otro de la fe pública y la recta y eficaz impartición de justicia. 9 Uno corresponde a un acto de corrupción de un servidor público y otro sobre actos propios de una campaña política. 10 En razón a que, por la diferencia de hechos, la investigación se lleva a cabo por cuerdas procesales diversas. 11 Como soporte probatorio de sus pretensiones anexó la Resolución 00220 del 12 de mayo de 2023 mediante la cual la Fiscalía General de la Nación otorgó el principio de oportunidad a Daniel García Arizabaleta, así como la copia del registro de audio y video de la audiencia celebrada el 15 de mayo de 2023 ante el Juzgado 13 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá. 12 Expediente digital. Archivo 01DemandaTutela202300146. 13 Expediente digital. Archivo 02ActaRepartotutela. 14 En concreto, el Juzgado remitió oficios dirigidos a: (i) Juzgado 13 Penal Municipal con función de control de garantías, (ii) Fiscalía General de la Nación, (iii) Fiscal 3º delegado del grupo de tareas especiales, (iv) Procurador judicial Henry Bustos Alba, (v) Daniel García Arizabaleta y (vi) su defensor, José Ricardo González Esguerra. 15 Expediente digital. Archivo 09RespuestaJuzgado13PenalMunicipalGarantias. 16 Expediente digital. Archivo 24RespuestaProcuraduria20230622. 17 Sostiene el Ministerio Público que "el accionante incluso carece de legitimidad para su incoación, pues no resulta claro cuál es la vulneración de derechos fundamentales que ha sufrido o sufrirá el ciudadano Zuluaga Escobar con el otorgamiento del principio oportunidad de Daniel García Arizabaleta." Ib. P. 6. 18 Ibidem. p.7. 19 Expediente digital. Archivo 25RespuestaFiscalia20230622. 20 Al respecto, el representante de la Fiscalía destaca que: "si el accionante considera que la prueba testimonial presentada por la FGN, que se derivaría del principio de oportunidad objeto de debate, pudo ser obtenida de manera ilegal, cuenta con los mecanismos judiciales idóneos dentro de su proceso, para controvertir la validez o credibilidad de la citada prueba. Así mismo, es claro que el accionante pretende revivir etapas procesales precluidas, pues el principio de oportunidad presentado por la FGN y aprobado por el juez de control de garantías, surtió y tuvo los momentos procesales para ser controvertido, y en la respectiva audiencia, el juez se refirió a los argumentos mencionados por el actor; por lo tanto, no se puede usar la presente acción constitucional para prolongar este debate. En síntesis, los mecanismos jurisdiccionales a disposición del actor dentro del proceso penal que enfrenta cumplen sin duda las condiciones de eficacia e idoneidad requeridas para exigir la tutela de sus garantías fundamentales, al punto que hacen improcedente el trámite del recurso subsidiario de amparo." 21 Ib. P. 17. 22 El Interviniente destacó que la acción de tutela no se ha previsto para reemplazar otros mecanismos, que la defensa judicial se debe ejercer en el proceso judicial en el que se es parte y que el propio accionante al aludir a que "el testimonio de Daniel García Arizabaleta es la única prueba que tiene la fiscalía para condenar a Oscar Iván Zuluaga", está haciendo referencia al escenario judicial propio, su proceso, que se encuentra en trámite y que descartaría la procedencia del amparo bajo el principio de subsidiaridad del mecanismo. 23 Expediente digital. Archivo 25RespuestaFiscalia20230622. 24 Expediente digital. Archivo 21RespuestaFiscal10DelegadoCorte20230627. 25 Ibidem. 26 Incluso, el interviniente refiere que el actor, "a pesar de pretender deslindar los hechos, termina reconociendo que los mismos se identifican en el suceso de corrupción que los originó", situación que de contera le otorga la razón al argumento esbozado por el Juez 13 Municipal con función de Control de Garantías para impartir legalidad al principio de oportunidad concedido por la Fiscalía. 27 Corte Suprema de Justicia, Sentencia Radicado 39105 (2012). 28 Por el que se investiga a Oscar Iván Zuluaga y a su hijo Daniel Zuluaga Martínez. 29 Expediente digital. Archivo 32RespuestaJoseRicardoGonzálezEsguerra. 30 Ibidem. p.p. 1-2. 31 Expediente digital. Archivo 35FalloTutelaPrimeraInstancia. 32 Ibidem. 33 Ib. p.10. 34 Ib. P.10. 35 Expediente digital. Archivo38Impugnaciondeacciondetutela4-7-23. 36 Ibidem. p. 10. 37 Debe destacarse que, antes de solicitar revocar la decisión, el actor señala que: "Si en gracia de discusión se tuviera que el señor DANIEL GARCÍA ARIZABALETA fuera imputado en el radicado 2017-00083 y a partir de allí se acogiera al principio de oportunidad para ser testigo de cargo CONTRA LOS DEMÁS PROCESADOS, esto es, ÓSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR y/o DAVID ZULUAGA MARTÍNEZ, el asunto tendría razonabilidad y correspondencia jurídica, pero no por ello deberían incluirse asuntos que en nada tienen que ver con esos hechos, como lo es un radicado absolutamente disímil y no por el argumento formal de que se trata de Códigos de Investigación diferentes, sino porque no hay un vínculo o nexo fáctico entre los mismos, salvo que todo se pudiera englobar en la concurrencia de un supuesto mismo agente corruptor, lo cual a criterio del suscrito accionante no se correspondería con el deber ser del instituto procesal." Ib. P. 12. 38 Expediente digital. Archivo02SentenciaSegundaInstancia.pdf. 39 Artículos 6 y 10. 40 Entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T-335 de 2018. 41 Ibidem. p. 7. 42 Al respecto, la sentencia T-310 de 2009 indicó: "(...) la acción de tutela contra sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos fundamentales". Sobre el punto también se puede consultar la sentencia T-126 de 2018. Cit. Expediente digital. Archivo02SentenciaSegundaInstancia.pdf. p. 8. 43 Ibidem. p.p. 8-9. 44 Al respecto, el Tribunal sostiene con fundamento en lo dicho por la Corte Suprema de Justicia que "Sobre la legitimación para acudir a este mecanismo de resguardo constitucional, los artículos 10 y 31 del Decreto 2591 de 1991 establecen como presupuesto para su formulación que quien así obre tenga un interés que legitime su intervención, el cual, cuando se trata de la presunta violación de los derechos fundamentales generada por actuaciones o providencias judiciales, radica en cabeza de quienes integran alguno de los extremos del litigio o fueron reconocidos como intervinientes." A su turno, que la misma Corporación ha precisado que "..En un asunto de contornos similares al presente... que 'al ser evidente que la promotora de la queja carece de atribución para adelantar por este medio la defensa de los derechos fundamentales reclamados dentro de un juicio donde no ostentó la calidad de parte ni de tercero, emerge ostensible la improcedencia de la protección impetrada, no siendo menester adentrarse en el contenido de la queja por cuanto lo primero excluye lo segundo." (Sentencia de 26 de noviembre de 2010, Exp. 11001- 22-03-000-2010-01168-01, reiterada en fallo de 26 de julio de 2012, Exp. No 13001-22-13-000-2012-00198-01) (CSJ STC, 24 oct., rad. 2012-00171-01; reiterado en STC-2689-2015, 11 mar., rad. 2015-00421-00). CSJ. SC. STC5671-2020. Rad. 11001-02-03-000-2020-01852-00, del 19 de agosto de 2020. Cit. Fallo de segunda instancia p.11. Resaltado fuera de texto. 45 Ibidem. p.10. 46 Corte Suprema de Justicia, SP. STP11515. Rad. 125483 del 30 de agosto de 2022. 47 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-175 de 1997. 48 Como el correspondiente al expediente T-9.411.339. 49 Corte Constitucional, sentencia T-377 de 2023. Entre otras decisiones que se refirieron al desistimiento, en sede de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencias T-360 de 1997, T-254 de 2018, T-285 de 2019, T-289 de 2020 y T-302 de 2022. 49 En este punto, la Corte utilizará las consideraciones sobre la procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales hechas en la sentencia T-082 de 2023 que retoma lo dispuesto por la Corte en la sentencia C-590 de 2005. 50 Lo anterior, con fundamento en artículo 86 de la Carta en cuanto establece que "[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces [...] cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública." 51 Resolución 4155 de 2016, por medio de la cual se reglamenta la aplicación del principio de oportunidad y se deroga la Resolución 2370 de 2016. 52 Ibidem. 53 Ib. 54 Ib. 55 Ib. 56 Ib. Art. 21. 57 "El control que ejerce el juez de garantías sobre la aplicación del Principio de Oportunidad, independientemente de sus consecuencias provisionales, precarias o definitivas (interrupción, suspensión o renuncia), debe estar orientado no solamente a emitir un dictamen de adecuación a la ley de la causal aplicada, sino que debe extenderse al control material sobre las garantías constitucionales del imputado", viéndose incluso compelido a verificar las situaciones de "competencia" del fiscal que ordenó la aplicación del Principio de Oportunidad, cuando siguiendo la misma sentencia indica la Corte que: "el Juez de Control de Garantías, exija el sometimiento del fiscal a su propio reglamento. Así se deduce del Artículo 330 que establece que el reglamento determinará de manera general el procedimiento "interno" de la entidad para asegura la aplicación del Principio de Oportunidad." Principio de Oportunidad, Bases conceptuales para su aplicación, Fiscalía General de la Nación, año 2010. 58 Al respecto, ver, Corte Constitucional, sentencias C-1092 de 2003 y C-591 de 2005. 59 Cartilla Fiscalía General de la Nación, año 2010. 60 El trámite al interior de la Fiscalía conforme la Resolución 4155 de 2016, Título II, Capítulo I, es el siguiente: "En los casos de competencia exclusiva del Fiscal General de la Nación, en los que este ejerza el poder preferente y en los que la competencia haya sido delegada al Vicefiscal General de la Nación, se procederá de la siguiente manera:
1. El fiscal del caso deberá remitir debidamente diligenciado y motivado el formato de principio de oportunidad que para estos efectos sea aprobado por el Fiscal General de la Nación, junto con los anexos que se requieran para tal fin, vía correo electrónico al grupo de mecanismos de terminación anticipada y justicia restaurativa.
2. Una vez recibido el formato de principio de oportunidad, el grupo de mecanismos de terminación anticipada y justicia restaurativa, lo revisará junto con sus respectivos anexos en un término de cinco (5) días hábiles, identificará si hay información faltante en cuyo caso solicitará que se allegue en un término máximo de cuatro (4) días hábiles con el fin de continuar con el trámite. En caso de no recibir respuesta en el término establecido, se devolverá la solicitud al fiscal del caso.
3. Cuando la información requerida se haya completado, el grupo de mecanismos de terminación anticipada y justicia restaurativa procederá a analizar y ajustar el formato, en un término máximo de diez (10) días hábiles y enviará al despacho del Fiscal General de la Nación o a quien este designe, el formato de principio de oportunidad para la revisión y suscripción.
4. Suscrita la resolución del principio de oportunidad, el grupo de mecanismos de terminación anticipada y justicia restaurativa procederá a comunicarlo por el medio más expedito al fiscal del caso y enviará copia de la misma para continuar con el control de legalidad." Cuando se trate de delegación especial o aplicación directa se procederá de la siguiente forma: "1. El fiscal del caso remitirá al grupo de mecanismos de terminación anticipada y justicia restaurativa el formato de aplicación debidamente diligenciado y, simultáneamente, informará a quien desempeñe funciones de jefe o coordinador de la unidad o dirección a la que se encuentre adscrito. La remisión al jefe o coordinador de la unidad se efectuará únicamente con fines informativos. De considerar que se trata de un caso de relevancia, el jefe o coordinador respectivo lo deberá informar inmediatamente al grupo de mecanismos de terminación anticipada y justicia restaurativa.
2. Si el grupo de mecanismos de terminación anticipada y justicia restaurativa considera que se trata de un caso de relevancia, podrá solicitar información adicional y dispondrá el envío de los anexos para consultar al Fiscal General de la Nación sobre la procedencia del ejercicio del poder preferente.
3. El grupo de mecanismos de terminación anticipada y justicia restaurativa revisará la documentación y emitirá la validación por el medio más expedito posible en un plazo no superior a cinco (5) días. Cumplido este trámite, el fiscal del caso podrá continuar con el control de legalidad.
4. Realizada la validación, el fiscal del caso deberá solicitar la audiencia de control de legalidad ante el juez de control de garantías en los términos del artículo 327 del Código de Procedimiento Penal." 61 Ibidem. 62 Ibidem. 63 Ley 906 de 2004, Artículo 327 y 328. 64 Ley 906 de 2004. Artículo 323. "La Fiscalía General de la Nación, en la investigación o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento, podrá suspender. interrumpir o renunciar a la persecución penal en los casos que establece este código para la aplicación del principio de oportunidad. El principio de oportunidad es la facultad constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal. según las causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad ante el Juez de Garantías." 65 Resolución No. 04155 de 2016, " Por medio de la cual se reglamenta la aplicación del principio de oportunidad y se deroga la Resolución No. 2370 de 2016, art. 7º". 66 Corte Constitucional, Sentencia C-210 de 2007. "Además, no debe olvidarse que el propio artículo 327 del Código de Procedimiento Penal exige la presencia de la víctima y del Ministerio Público en la audiencia de control de legalidad a la aplicación del principio de oportunidad, lo cual supone su participación activa y la preservación de los intereses de la víctima (artículo 328 de la Ley 906 de 2004). Eso muestra, entonces, que hace parte de la lógica misma de la audiencia de control de legalidad el debate jurídico que se origina de la prueba presentada por la Fiscalía, pues no tendría sentido considerar hechos sin relevancia jurídica ni trascendencia en el proceso penal ni exigir la presencia de la víctima y del Ministerio Público sin que ellos puedan defender jurídicamente los intereses que representan." 67 En la sentencia C-209 de 2007, la Corte Constitucional consideró que la aplicación del principio de oportunidad es una decisión que puede afectar los derechos de la víctima, razón por la cual es necesario que la víctima tenga la oportunidad de impugnar esa decisión. En consecuencia, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión "y contra esa determinación no cabe recurso alguno'' que estaba prevista en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004. 68 Fiscalía General de la Nación, Directiva No 0013 "Por la cual se establecen los lineamientos para el reconocimiento, garantía y protección de los derechos de las víctimas en el marco del proceso penal". 27 de noviembre de 2023. 69 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-511 de 2017. 70 Ibidem. 71 Corte Constitucional, Sentencia SU-627 de 2015. 72 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2021. 73 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, STC5671-2020. 74 Ibidem. 75 Fallo al que refiere incluso la decisión del Tribunal en este asunto como soporte a su decisión de declarar la improcedencia. 76 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, STC8697-2021. 77 Ibidem. 78 Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas STP10083-2020. 10 de noviembre de 2020. 79 Corte Constitucional, Sentencia T-367 de 2018. 80 Por cuanto, a su juicio, esta norma prevé que el beneficiado del principio de oportunidad debe declarar contra los demás procesados que hacen parte de la investigación penal. 81 En tanto demuestra que en efecto el beneficiario del principio de oportunidad ostenta la calidad de coimputado también en el radicado donde se investiga al accionante. 82 Al respecto, esta Corporación en Sentencia SU-128 de 2021 sostuvo que "La relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: "(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces". --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente T-9.727.622 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar 2 57