SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-151 15ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCION PENSIONAL-Caso en que existe incertidumbre sobre la procedencia del reconocimiento de una sustitución pensional de forma definitiva (Salvamento parcial de voto) No estoy de acuerdo con la decisión de reconocer y ordenar el pago del derecho pensional de forma definitiva. Considero que en el caso concreto existe incertidumbre acerca de la titularidad del derecho, pues si bien actualmente la agenciada presenta una situación de salud que la hace depender enteramente de quien fuera nombrado su guardador y quien obra como accionante en la presente acción de tutela, no es claro que al momento de la muerte de su padre, la agenciada presentara signos clínicos de la enfermedad que actualmente la aqueja, ni que fuera económicamente dependiente de su padre. En consecuencia, considero que el juez ordinario es quien debió dirimir definitivamente este conflicto, en el que se requiere una mayor actividad probatoria en razón a la incertidumbre que se cierne sobre la procedencia del reconocimiento del derecho que se solicitaReferencia: Expediente T-4.586.493.Accionante: Alberto Ávila Gordillo, en representación de su hermana, María del Rosario Ávila Gordillo. Accionado: Ministerio de Defensa Nacional- Grupo de Prestaciones Sociales.Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.Salvo parcialmente mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de Revisión en sesión del 10 de abril de 2015, por las razones que a continuación expongo:Comparto la protección especial de la cual es merecedora la agenciada en razón a su situación actual de salud que la hizo sujeto de una declaratoria de interdicción en el año 2013.Sin embargo, no estoy de acuerdo con la decisión de reconocer y ordenar el pago del derecho pensional de forma definitiva. Considero que en el caso concreto existe incertidumbre acerca de la titularidad del derecho, pues si bien actualmente la señora María del Rosario Ávila presenta una situación de salud que la hace depender enteramente de quien fuera nombrado su guardador y quien obra como accionante en la presente acción de tutela, no es claro que al momento de la muerte del señor Arturo Ávila Trujillo, la agenciada presentara signos clínicos de la enfermedad que actualmente la aqueja, ni que fuera económicamente dependiente de su padre. En consecuencia, considero que el juez ordinario es quien debió dirimir definitivamente este conflicto, en el que se requiere una mayor actividad probatoria en razón a la incertidumbre que se cierne sobre la procedencia del reconocimiento del derecho que se solicita.En razón a las anteriores consideraciones, salvo parcialmente mi voto en la decisión adoptada por la Sala.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Respecto al joven Álvaro Ávila Gordillo, decidió que la cuota de pensión a él reconocida se extinguía a partir del 13 de octubre de 1988, fecha en la que cumplía 24 años de edad. Adicionalmente se resolvió que, en consecuencia, la cuota parte acrecería la de la cónyuge supérstite. Al respecto, Resolución 7170 de 1988 proferida por el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, folios 48 y 49 del expediente de tutela. Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reconocimiento del pago de pensiones se pueden consultar, entre otras sentencias, T-140 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-326 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-721 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-563 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; T-716 de 2011 M.P. María Victoria Calle Correa; T-344 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto; T-354 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo; T-021 de 2009 M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-917 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-938 de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-854 de 2007 M.P. Humberto Sierra Porto; T-628 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1064 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia SU-544 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Al respecto se pueden consultar por ejemplo, las sentencias T-326 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-562 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendosa Martelo; T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería. T-896 de 2011 M.P. Gabriel Eduardo Mendosa Martelo; T-562 de 2010. T-456 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentería, T-888 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas, T-979 de 2011 M.P Gabriel Eduardo Mendoza. La jurisprudencia ha establecido que el perjuicio irremediable debe reunir las siguientes características: “A) El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". || B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal (…).||
C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. (…). || D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. (…).” Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa reiterada, entre otras, en las sentencias T-344 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto.T-401 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-269 de 2009, T-913 de 2008, T-422 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-757 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-373 de 2007, M.P. Jaime Córdova Triviño; T-1034 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto. En este sentido, ver las sentencias T-614 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-1206 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería. Ver por ejemplo las sentencias T-019 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-524 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo; T-920 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver por ejemplo, las sentencias T-090 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto; T-997 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería; T-621 de 2006, M.P. Jaime Córdova Triviño; T-871 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda; T-545 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Al respecto consultar,T-486 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Perez; T-567 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-529 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis; y T-432 de 2005 M.P. Mauricio González Cuervo. T-721 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver entre otras, C-451de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-896 de 2006, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-1043 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1094 de 2003, M.P. Jaime Córdova Triviño. T-568 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas. T-326 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas y T-692 de 2006 M.P. Jaime Córdova Triviño. T-730 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada. T-941 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. T-730 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada. En la norma referida se exige la prueba del parentesco por consanguinidad, el cual es definido por el Código Civil en su artículo 35 como “la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por los vínculos de la sangre”. Lo anterior se establece de la lectura del parágrafo del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que señala: [p]ara efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil”. Al respecto véase la sentencia T – 427 de 2003, la cual señaló que “en Colombia la prueba idónea de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas es la copia de la correspondiente partida o folio de registro civil. Salvo en los eventos de las personas nacidas con anterioridad a la Ley 92 de 1938, quienes pueden acreditar su estado civil con la partida de bautismo”. Sentencia C-111 de 2006 T-730 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada. Ídem. En la sentencia T-092 de 2003 la Corte señaló: “Resulta evidente en este caso, que la peticionaria tiene derecho, desde la muerte de su padre, a la sustitución pensional y a los derechos conexos, pues se trata de una persona, que desde entonces sufre una enfermedad que la incapacita totalmente para ejercer cualquier actividad laboral y que no recibe auxilio, beca, recompensa o cualquiera otro medio que les permita atender su congrua subsistencia. En consecuencia, a la luz de las normas vigentes a la muerte del padre de la actora - e incluso de las normas actuales, y bajo el entendido de que el mencionado derecho no prescribe - como sí las mesadas correspondientes -, debe afirmarse que no existe ninguna razón para negarle a la actora el derecho que le corresponde. Ni las normas anteriores ni las vigentes en materia pensional, consagran mandatos que desatienden situaciones como la que se estudia; antes por el contrario, ha sido siempre inspiración del legislador, la protección a los hijos inválidos del causante, y ello ha debido guiar la actuación del Seguro Social en este caso. (…) No cabe ninguna duda de que el I.S.S. se apartó del propósito y la filosofía que persiguen los preceptos reseñados, que se concretan en proteger a los familiares inválidos de un trabajador pensionado ante el desamparo en que pueden quedar por razón de su muerte. Son principios de justicia y de equidad los que justifican, que las personas que padecen una invalidez tengan derecho a que la prestación pensional se les mantenga siempre que su estado de invalidez subsista, para mitigar con ello el riesgo de orfandad y miseria al que pueden verse sometidos en caso contrario. Por lo tanto, el restablecimiento de la sustitución pensional y la atención médica, constituyen para este caso, condiciones necesarias para que la actora pueda gozar de una vida digna y, en siendo así, es claro, que tales derechos prestacionales se encuentran en conexidad evidente con su derecho al mínimo vital indispensable para su subsistencia”. T-211 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Historia clínica desde el año 1988 hasta el año 2011. Folios 124 a 150 del expediente de tutela. Sentencia del 1º de febrero de 2013 proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Bogotá D.C.-. Folios 15-20 del expediente de tutela. Copia del registro civil de nacimiento de María del Rosario Ávila Gordillo, de la Notaría 4ª del Circulo de Bogotá obrante a folio 24 del expediente. Declaraciones extra-juicio de Diana Lucía Moreno Camargo y Miguel Daría Gómez Pryor, rendidas ante el Notario 52 del Circulo de Bogotá el día 16 de mayo de 2013. Folios 56 y 57 del expediente de tutela. Historia clínica desde el año 1988 hasta el año 2011. Folios 124 a 150 del expediente de tutela. Ídem, folio
142. Sentencia del 1º de febrero de 2013 proferida por el Juzgado 2º de Familia de Bogotá. Folios 15 a 20 del expediente de tutela. T-941 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia del 1º de febrero de 2013 proferida por el Juzgado 2º de Familia de Bogotá. Folios 15 a 20 del expediente de tutela. Como se sostuvo en los fundamentos de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha indicado que son pruebas idóneas para determinar la invalidez o la discapacidad del hijo que solicita la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional: (i) el dictamen de los organismos encargados de calificar la invalidez de las personas, (ii) el dictamen de un organismo oficial de medicina como el Instituto Colombiano de Medicina Legal y Forense, y (iii) la sentencia mediante la cual se declaró la interdicción del hijo del cual se solicita la sustitución pensional. Cfr. Sentencia T-730 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada. Concepto del 28 de julio de 2012 emitido por la Dra. Claudia Ximena Serrano Moreno, Médico Psiquiatra de la Clínica Nuestra Señora de la Paz. Folios 29 a 46 del expediente de tutela. T-730 de 2012 y T-092 de 2003. En el análisis realizado en la citada sentencia T-092 de 2003, la Corte sostuvo: “Son principios de justicia y de equidad los que justifican, que las personas que padecen una invalidez tengan derecho a que la prestación pensional se les mantenga siempre que su estado de invalidez subsista, para mitigar con ello el riesgo de orfandad y miseria al que pueden verse sometidos en caso contrario. Por lo tanto, el restablecimiento de la sustitución pensional y la atención médica, constituyen para este caso, condiciones necesarias para que la actora pueda gozar de una vida digna y, en siendo así, es claro, que tales derechos prestacionales se encuentran en conexidad evidente con su derecho al mínimo vital indispensable para su subsistencia.” (Subrayado adicional al texto). Sentencia T-378 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.