Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-149/24 ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-No se vulneró dado que la expiración del término de duración del contrato de trabajo es causal objetiva para dar por terminado el contrato (Salvamento de voto) Expediente: T-9.485.804 Solicitud de tutela presentada por Jimena contra la empresa Campos Dorados. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, presento las razones de mi salvamento de voto a la decisión adoptada en la Sentencia T-149 de 2024, en la que la Sala Sexta de Revisión decidió revocar la Sentencia del 1 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Florencia, Caquetá, en cuanto negó el amparo pretendido en la solicitud de tutela. En su lugar, decidió amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante. Lo anterior, al considerar que se encontraban cumplidos los supuestos establecidos por esta corporación para acreditar una afectación a la estabilidad laboral reforzada de una mujer en estado de embarazo. De acuerdo con el fj 61 de la sentencia, en el caso concreto, se encontró probado lo siguiente: "(i) la empresa conocía el estado de embarazo de la trabajadora desde antes de la terminación del contrato, pero terminó la vinculación argumentando la finalización de la obra o labor al terminarse el contrato de prestación de servicios Nro. 01293 del 1 de octubre de 2022 que Campos Dorados celebró con el Hospital Santa Marta. Además, (ii) aunque la accionada solicitó a la inspección del trabajo de la dirección territorial del Caquetá autorización para terminar la relación laboral, la finalización del vínculo se dio antes de que dicha oficina diera el correspondiente aval que se requiere, razón por la cual no se encuentra probado que existiera una justa causa para la finalización del contrato". A diferencia de lo decidido en la providencia y sin perjuicio de reconocer lo señalado por la jurisprudencia de esta corporación sobre la estabilidad laboral reforzada en el marco de contratos de obra o labor, considero que, a partir de lo resuelto en la sentencia, se traslada a los empleadores o contratantes el deber que la Constitución le ha asignado al Estado en el sentido de brindar especial protección a las mujeres en estado de embarazo. En efecto, de acuerdo con el artículo 43 superior, la mujer, "durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia". Así las cosas, es necesario recordar que la trabajadora fue vinculada por medio de un contrato de obra o labor, cuya duración era de tres meses y su terminación fue estipulada expresamente para el 31 de diciembre de 2022. En ese contexto, es claro que no se trató de un despido ni de una decisión arbitraria por parte del empleador, por lo que no es posible señalar que se trató de un despido discriminatorio. En otras palabras, considero equivocado presumir que una decisión fue adoptada debido a razones discriminatorias, cuando esta, de hecho, fue establecida, de común acuerdo, antes del embarazo. Por estas razones, en el caso bajo estudio no se trataba de un despido y, por lo tanto, no era pertinente aplicar el artículo 239 del CST, el cual establece que "ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia". En suma, en el presente caso no procedía otorgar el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada pues la trabajadora no fue despedida, y la fecha de la terminación de su contrato por obra o labor fue estipulada antes de su estado de embarazo, por lo que no resulta razonable concluir que la terminación se dio por razones discriminatorias. Ahora, esto no quiere decir que las mujeres en estado de embarazo o de lactancia no tengan derecho a la protección de la maternidad, sino que el garante de este derecho es el Estado. De acuerdo con la Sentencia SU-070 de 2013 "existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres [...]. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora (sic) de la vida que es [...]". En este contexto, es de gran importancia precisar que la protección de los derechos reconocidos en la Constitución a las mujeres en estado de embarazo o de lactancia y de sus hijos es un deber a cargo del Estado. Corresponde, en consecuencia, al legislador, regular la garantía de esta protección, para lo cual puede establecer la estabilidad laboral en el marco de un contrato de trabajo o de relaciones contractuales que en realidad son contratos de trabajo, o estableciendo otro tipo de protección de la maternidad atendiendo a la naturaleza propia de las relaciones contractuales que no se regulan por el Código Sustantivo del Trabajo, pero no resulta constitucionalmente admisible imponer a los empleadores o contratantes cargas desproporcionadas o irrazonables que no forman parte de las obligaciones asumidas al celebrar los contratos, ni de las que se derivan de la naturaleza de los contratos . La protección de los derechos fundamentales de la señora Jimena y los de su hijo, entonces, no debía recaer sobre la empresa que la contrató durante un plazo previamente estipulado de tres meses para la realización de una obra o labor, sino sobre el Estado. Lo anterior, de acuerdo con el numeral segundo del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, que establece que "[l]os afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular [...]". Con fundamento en lo anterior, me aparto de la decisión adoptada por la Sala Sexta de Revisión que, en síntesis, omitió tener en cuenta que el Estado es responsable de la protección de los derechos de las mujeres en condición de embarazo y de quienes están por nacer, en un caso en el que el término del contrato había sido pactado de manera anterior a que dicha situación fuera conocida y, por lo tanto, no era correcto concluir que se configuró un despido discriminatorio. Por último, si bien reconozco que la sentencia pretende la protección de los derechos fundamentales de la accionante y de su hijo, considero que se debe tener presente que, a largo plazo, establecer que la responsabilidad de la protección de las mujeres en estado de embarazo recae absolutamente sobre los empleadores puede generar un efecto contrario al perseguido y reducir el nivel de contratación de las mujeres, especialmente en contratos que tienen una vocación de temporalidad determinada para su cumplimiento, como sucedió, de hecho, en el caso concreto. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado 1 Este expediente fue seleccionado por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Cristina Pardo Schlesinger, quienes integraron la Sala de Selección de Tutelas Número Siete. 2 Expediente digital. Archivo 08SentenciaTutela(Jimena_Rad. 2023-00090), p. 8. 3 Expediente digital. Archivo "02Pruebas.pdf", p. 3. 4 Ib., p. 1-2. 5 Expediente digital. Archivo "01EscritoTutela.pdf", p. 1. 6 Ib. 7 Ib. 8 Ib., p. 2. 9 Expediente digital. Archivo 08SentenciaTutela(Jimena_Rad. 2023-00090).pdf. p. 2. 10 Ib., p. 8. 11 Expediente digital. "T-9485804 INFORME DE CUMPLIMIENTO Auto 18-Ene-2024.pdf". 12 Expediente digital. Archivo Rta. Ministerio del Trabajo.pdf. p. 3. 13 Ib., p. 4. 14 Ib. 15 Expediente digital. "Rta. Jimena (despues de traslado).pdf". 16 Sentencia T-511 de 2017. 17 Sentencia T-416 de 1997, reiterada en la sentencia T-320 de 2021. 18 Sentencia SU-077 de 2018. 19 Sentencia T-804 de 2002. Cfr. Sentencias T-277 de 2003 y T-579 de 1997. En esta sentencia, la Sala Sexta de Revisión señaló que "el amparo constitucional se consagró para restablecer los derechos fundamentales conculcados o para impedir que se perfeccione su violación si se trata apenas de una amenaza, pero que, de todas maneras, su presupuesto esencial, insustituible y necesario, es la afectación -actual o potencial- de uno o varios de tales derechos, que son cabalmente los que la Carta Política quiso hacer efectivos, por lo cual la justificación de la tutela desaparece si tal supuesto falta". 20 Sentencia T-130 de 2014. 21 Sentencia C-134 de 1994. 22 Sentencia SU-108 de 2018. 23 Sentencia SU-391 de 2016. 24 Sentencia T-307 de 2017. 25 Sentencia T-277 de 2015. 26 Sentencia T-219 de 2012. 27 Expediente digital. Archivo 08SentenciaTutela(Jimena_Rad. 2023-00090).pdf. p. 1. 28 Sentencias SU-075 de 2018, T-462 de 2022 y T-233 de 2023, entre otras. 29 Sentencias T-171 de 2021 y T-471 de 2017. Cfr. Sentencia SU-016 de 2021. 30 Sentencias T-171 de 2021 y T-956 de 2013. 31 Sentencias T-171 de 2021, T-020 de 2021 y T-391 de 2018. 32 Sentencia T-020 de 2021. 33 Sentencia SU-016 de 2021. 34 Sentencias T-171 de 2021, T-020 de 2021 y T-391 de 2018. 35 Sentencia T-471 de 2017. 36 En la Sentencia SU-075 de 2018, la Corte les dio alcance a las reglas de unificación establecidas en la Sentencia SU-070 de 2013, en relación con el ámbito de protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujeres gestantes y lactantes. Allí, además, se pronunció sobre las subreglas aplicables para valorar la procedibilidad de la tutela para proteger el derecho objeto de estudio en dichas sentencias. 37 Sentencia SU-075 de 2018. 38 Sentencia SU-075 de 2018 y T-663 de 2011. 39 Ib. 40 La Sala reitera las consideraciones de la Sentencia T-233 de 2023. 41 Sentencias T- 377 de 2021, T- 248 de 2021, T-076 de 2019, T-319 de 2018 y T-149 de 2018, entre otras. 42 Ib. 43 Sentencia T-565 de 2019. Cfr., entre otras, las sentencias T-029 de 2019, T-063 de 2018, T-100 de 2017 y T-701 de 2016. 44 Sentencias SU-508 de 2020, T-149 de 2018, T-261 de 2017, T-481 de 2016, T-321 de 2016 y T-200 de 2013. 45 Sentencias T-149 de 2018 y T-011 de 2016. 46 Sentencias SU-109 de 2022 y SU-522 de 2019. 47 Sentencia SU-522 de 2019. 48 Ib. 49 Sentencia T-070 de 2022. Cfr. Sentencias SU-109 de 2022 y T-344 de 2019. La Corte Constitucional ha señalado que, en este evento, debe constatarse que (i) la pretensión de la tutela se satisfizo por completo y (ii) la accionada "haya actuado (o cesado en su accionar) motu proprio, es decir, voluntariamente" (cfr. Sentencias T-241 de 2022 y SU-522 de 2019). 50 Sentencia SU-540 de 2007. 51 Sentencia T-344 de 2019. Cfr. Sentencias T-054 de 2020 y T-387 de 2018. 52 Sentencia SU-522 de 2019. 53 Ib. Cfr. Sentencia SU-225 de 2013. 54 Ib. 55 Sentencias T-149 de 2018 y T-481 de 2016. 56 Ib. Cfr. Sentencia SU-522 de 2019. 57 Sentencia T-248 de 2021. 58 Sentencia T-377 de 2021. Cfr., entre otras, las sentencias T-076 de 2019, T-149 de 2018, T-011 de 2016 y T-970 de 2014. 59 Sentencia SU-522 de 2019. 60 Ib. 61 Sentencia T-248 de 2021. En este evento, la Corte ha señalado que el juez podrá "(i) 'advertir a la autoridad o particular responsable para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela'; (ii) 'informar al [accionante] o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño'; (iii) 'compulsar copias (...) a las autoridades competentes' o (iv) 'proteger la dimensión objetiva de los derechos transgredidos'". Cfr. Sentencias T-377 de 2021 y SU-522 de 2019, entre otras. 62 Sentencia T-406 de 2019, reiterada por la sentencia T-248 de 2021. 63 Sentencia T-377 de 2021. Cfr. Sentencia T-038 de 2019. 64 Sentencias T-039 de 2019 y T-387 de 2018. 65 Sentencias T-152 de 2019, T-038 de 2019, T-205A de 2018 y T-236 de 2018. 66 Sentencias T-155 de 2017 y T-842 de 2011. 67 Sentencias T-152 de 2019 y T-205A de 2018. 68 Expediente digital. Archivo "01EscritoTutela.pdf", p. 2. 69 Sentencias T-431 de 2019 y T-401 de 2023. 70 Sentencia SU-075 de 2018. 71 Sentencias SU-070 de 2013 y C-005 de 2017. En esta última, con fundamento en la primera sentencia citada se expresó: "la protección a la mujer durante el embarazo y el período de lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional colombiano" 72 PIDESC, artículo 10: "(...) Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social" 73 CETFDCM, artículo 11.2: "a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil". 74 PFCADH, artículo 9.2: "Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto". 75 C003 OIT, artículo 3: "(...) la mujer: (a) no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto; (b) tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas; (c) recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. El error del médico o de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga el parto; (d) tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia". 76 Sentencias T-238 de 2015 y SU-070 de 2013. 77 Sentencias C-005 de 2017, SU-075 de 2018 y T-279 de 2021. 78 Sentencia SU-075 de 2018. 79 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL4791-2015 del 15 de abril de 2015. Ver también, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL1319-2018, del 21 de marzo de 2018, M.P., Fernando Castillo Cadena 80 Sentencia T-184 de 2012. 81 Sentencia T-279 de 2021. 82 Sentencias T-1038 de 2006 y T-667 de 2010. 83 Ib. 84 Sentencia T-238 de 2015. 85 Esta norma constitucional fue desarrollada a través del artículo 166 de la Ley 100 de 1993, el cual prescribe que "las mujeres en estado de embarazo y las madres de los niños menores de un año del régimen subsidiado recibirán un subsidio alimentario" a cargo del ICBF. La trabajadora en suspensión contractual o licencia no remunerada, en caso de encontrarse en situación de desamparo, tendría derecho a recibir el subsidio alimentario, sin importar la condición de afiliada al régimen contributivo de seguridad social. En caso de que dicho subsidio sea negado este "puede reclamarse a través de la acción de tutela", tal como lo ratificó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-075 de 2018. 86 Sentencia T-279 de 2021. 87 Ib. 88 Sentencia SU-075 de 2018. 89 Ib. 90 Sentencias T-221 de 2007, T-159 de 2008 y T-088 de 2010. 91 Constitución Política, art. 13. 92 Sentencia SU-075 de 2018. 93 Sentencias C-470 de 1997, C-005 de 2017 y T-279 de 2021. 94 Sentencias T-048 de 2018 y T-279 de 2021. 95 Sentencia C-005 de 2017. Ver también, Sentencias C-118 de 2020, SU-075 de 2018 y SU-070 de 2013. 96 Sentencia C-118 de 2020. Ver también, Sentencias T-438 de 2020, SU-075 de 2018, y SU-070 de 2013. 97 Código Sustantivo del Trabajo, art. 238, num. 1º. 98 Sentencia C-470 de 1997. 99 Lo anterior, sin perjuicio de la modificación efectuada por la Ley 2141 de 2021 a los artículos 239 y 240 del CST. 100 Por medio de la cual se amplía la licencia de paternidad, se crea la licencia parental compartida, la licencia parental flexible de tiempo parcial, se modifica el artículo 236 y se adiciona el artículo 241A del Código Sustantivo del Trabajo, y se dictan otras disposiciones 101 En dicha providencia se resolvió: "Declarar EXEQUIBLE el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021 bajo el entendido de que la pareja adoptante del mismo sexo definirá, por una vez, quien de ellos gozará de cada prestación en las mismas condiciones previstas para las familias heteroparentales adoptantes" 102 Sentencia SU-075 de 2018. 103 Artículo 241 del C.S.T. 104 Sentencia T-329 de 2022. 105 La discusión sobre la justa causa debe presentarse ante el juez ordinario. 106 Expediente digital. Archivo "02Pruebas.pdf", p. 3. 107 Expediente digital. Rta. Ministerio del Trabajo.pdf, p. 84. 108 Expediente digital. T-9485804 Auto de Pruebas 18-Ene-2024.pdf. 109 Expediente digital. T-9485804 INFORME DE CUMPLIMIENTO Auto 18-Ene-2024.pdf. 110 Consultado el 12 de abril de 2024. 111 Certificado expedido el 03 de abril de 2024 112 En la decisión T-420 de 2023 relacionada con un caso análogo donde hay identidad en la accionada, y donde Campos Dorados sí contestó los requerimientos hechos por esta Corporación, se tuvo que la empresa "está en liquidación por Acta No. 001 del 13 de enero de 2023 de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas inscrita ante la Cámara de Comercio de Florencia el 10 de febrero del [2023]". 113 Certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Florencia para el Caquetá el 03 de abril de 2024. 114 Expediente digital. Rta. ASMET SALUT EPS.pdf. p. 8. 115 Ley 1429 de 2010, artículo 29. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente T-9.485.804 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera Página 2 de 26 Página 14 de 18