ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-148 16PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Debió evaluarse la eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, para así concluir si procedía la tutela (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Debió evaluarse la eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, para así orientar el análisis hacia la declaratoria de improcedencia de la acción para reclamar reembolso de gastos médicos (Aclaración de voto) En la sentencia se omitió realizar un análisis sobre la procedibilidad de la acción de tutela en los casos concretos, en especial con el requisito de la subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto en reiterada jurisprudencia de esta Corporación se ha sostenido que el recurso de amparo no siempre es procedente, en razón a que existe otro mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales del solicitante, esto es, el proceso jurisdiccional a cargo de la Superintendencia de Salud. Referencia: Expedientes T-5.224.577 y T-5.232.030 (acumulados)Acciones de tutela presentadas por Katherin Estrella Burbano, como agente oficiosa, contra Coomeva EPS y Mary Luz Escobar Páramo, como agente oficiosa, contra BNP PARIBAS CARDIF - Compañía de Seguros SOATAsunto: Denegación de servicios excluidos del POS y de reembolso de gastos médicos. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Decisión de Tutelas, en sesión del 31 de marzo de 2016.En relación con el expediente T-5.224.577, comparto la decisión de la Sala consistente en conceder el amparo, pues considero que en este caso Coomeva EPS vulneró los derechos a la salud y a la seguridad social del menor de edad Juan Camilo Osorio Estrella, al negarse a autorizar el pago del servicio de transporte, viáticos y alojamiento para asistir a las citas médicas, terapias y controles ordenados por los médicos tratantes, así como al no acceder a la solicitud de exoneración de copagos y cuotas moderadoras. Asimismo, comparto la decisión proferida por la Sala respecto del expediente T-5.232.030, pues estimo que en este caso la entidad accionada no vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Esteban Ortiz Escobar, al no reconocerle el reembolso de unos gastos de transporte en los que incurrió para citas médicas, por cuanto no se cumplieron los requisitos fijados por la jurisprudencia de esta Corporación en relación con la procedencia excepcional de la tutela para lograr reembolsos médicos. Sin embargo, debo aclarar mi voto para manifestar que en la sentencia se omitió realizar un análisis sobre la procedibilidad de la acción de tutela en los casos concretos, en especial con el requisito de la subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto en reiterada jurisprudencia de esta Corporación se ha sostenido que el recurso de amparo no siempre es procedente, en razón a que existe otro mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales del solicitante, esto es, el proceso jurisdiccional a cargo de la Superintendencia de Salud. En este sentido, la Sala Quinta de Revisión ha dicho lo siguiente respecto del mencionado mecanismo:“(…) el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con un mecanismo judicial, ordinario, informal y sumario que se ejerce ante la Superintendencia de Salud para la efectiva protección del derecho a la salud que, de acuerdo con esas características, es prevalente y principal. Sin embargo, tal como sucede con las demás acciones ordinarias, su eficacia para la protección de un derecho fundamental debe evaluarse en el caso concreto, en el que su insuficiencia o la necesidad de una protección inmediata del derecho pueden abrirle paso a la tutela de forma directa.”En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela en estos casos es de carácter excepcional cuando se advierta que el actor se encuentra ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues el Legislador previó el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud como el medio principal para solucionar los conflictos derivados de la negación de servicios excluidos del POS y de las solicitudes de reembolso de gastos médicos. Así pues, en el primer asunto debió evaluarse en el caso concreto la eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, para así concluir que dada la situación particular de vulnerabilidad del menor de edad, procedía la tutela de forma directa. Por su parte, si bien en el segundo caso no se advirtió la vulneración de los derechos fundamentales del actor, por cuanto no se cumplieron los requisitos fijados por la jurisprudencia en relación con la procedencia de la tutela para lograr reembolsos médicos, estimo que en dicho asunto también debió evaluarse en el caso concreto la eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, para así orientar el análisis hacia la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, en tanto que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Ver folio 30 (reverso) del cuaderno 1 del expediente T-5.224.577. Ver folio 35 (reverso) del cuaderno 1 del expediente T-5.224.577. Ver folio 37 (reverso) del cuaderno 1 del expediente T-5.224.577. Obran a folios 64 al 69 del cuaderno 1 del expediente T-5.224.577. El artículo 14 del Decreto 2591 de 1991, establece: “La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. (…)” En este sentido, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-978 de 2006, T-912 de 2006, T-542 de 2006, T-451 de 2006, T-451 de 2006, T-356 de 2006 y T-809 de 2003.En la sentencia T-899 de 2001 esta Corporación afirmó que: “La exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para hacerlo”. Ver Sentencia SU-707 de 1996 (MP Hernando Herrera Vergara). Ver folios 3 al 6 del expediente T-5.232.030. Estas ideas fueron extraídas de la sentencia T-395 de 2015 del mismo magistrado ponente de la providencia actual. Sentencia T-1040 de 2008. “Por la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.” Ver sentencias T-499 de 2009 y T-152 de 2010 entre otras. Ver Sentencia T-332 de 2012. Ver Sentencias T-140 de 2009, T-322 de 2012, T-872 de 2011, entre otras. Sentencia T-608 de 2007. Ver Sentencia T-322 de 2012. SentenciaT-872 de 2012. Sentencia T-322 de 2012. El Decreto Ley 663 de 1993 en su Capítulo IV define el Régimen del Seguro Obligatorio de Daños Corporales causados a las personas en accidente de tránsito y estableció la obligatoriedad de tal seguro para todos los automotores que transiten por el territorio nacional. Así mismo, respecto de la responsabilidad en la atención médica en estos eventos el artículo 195 del mencionado Decreto Ley, estableció:“1. Obligatoriedad. Los establecimientos hospitalarios o clínicos y las entidades de seguridad y previsión social de los subsectores oficial y privado del sector salud están obligados a prestar la atención médica, quirúrgica, farmacéutica u hospitalaria por daños corporales causados a las personas en accidentes de tránsito.El Gobierno Nacional determinará las tarifas a que deben sujetarse los establecimientos hospitalarios y clínicos, de los subsectores oficial y privado de que trata el artículo 5o. de la Ley 10 de 1990, en la prestación de la atención médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria a las víctimas de los accidentes de tránsito. Las tarifas que establezca el Gobierno Nacional serán fijadas en salarios mínimos legales.” Ahora bien, la integralidad de la atención conlleva a que el paciente obtenga todo lo necesario para su recuperación, incluso cuando para ello sea necesario practicar procedimientos que implican el traslado a otro centro de atención de mayor nivel, verbigracia, en aquellas situaciones en las cuales el establecimiento que atiende la emergencia no cuenta con lo necesario para practicar una cirugía, examen u otro procedimiento y es menester la remisión a otro centro para lo pertinente; en tales casos, la institución que remite deberá garantizar tal diligencia y su responsabilidad se extenderá hasta el ingreso al nuevo lugar. Sentencia T-558 de 2013 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). Sentencia T-959 de 2005 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. Estas ideas fueron extraídas de la sentencia T-395 de 2015 del mismo magistrado ponente de la providencia actual. A respecto ver Sentencia T-760 de 2008 y T-352 de 2010, entre otras. Sentencia T-039 de 2013. Sentencia T-154 de 2014. Ver Sentencia T-048 de 2012, entre otras. Sentencia T-154 de 2014. Sentencia T-459 de 2007 Estas ideas fueron extraídas de la sentencia T-563 de 2010 del mismo magistrado ponente de la providencia actual. Ley 100 de 1993, Artículo 187. “De los pagos moderadores. Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicaran con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del Sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del plan obligatorio de salud. En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica, según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de la Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía. PARÁGRAFO. Las normas sobre procedimientos de recaudo, definición del nivel socioeconómico de los usuarios y los servicios a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. Sentencia T-768 de 2007 MP Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencias C-265 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero y T-639 de 1997, MP Fabio Morón Díaz Sentencia T-328 de3 de julio 1998, MP Fabio Morón Díaz. Ver Sentencia T-584 de 31 de julio de 2007 MP Nilson Pinilla Pinilla. Artículo 9º. Monto de copagos por afiliado beneficiario. El valor por año calendario permitido por concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de la siguiente manera:
1. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes el 11.5% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que el cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del salario mínimo legal mensual vigente.
2. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por un mismo evento.
3. Para afiliados cuyo ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la EPS con las IPS, sin que por un mismo evento exceda del 230% de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Parágrafo. Para efectos del presente acuerdo se entiende por la atención de un mismo evento el manejo de una patología específica del paciente en el mismo año calendario. Acuerdo 260 de 2004, Artículo 6º. Servicios sujetos al cobro de cuotas moderadoras. Se aplicarán cuotas moderadoras a los siguientes servicios, en las frecuencias que autónomamente definan las EPS:
1. Consulta externa médica, odontológica, paramédica y de medicina alternativa aceptada.
2. Consulta externa por médico especialista.
3. Fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos. El formato para dicha fórmula deberá incluir como mínimo tres casillas.
4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo cuatro casillas.
5. Exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante. La cuota moderadora se cobrará por la totalidad de la orden expedida en una misma consulta, independientemente del número de ítems incluidos en ella. El formato para dicha orden deberá incluir como mínimo tres casillas.
6. Atención en el servicio de urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con servicios de salud. Parágrafo 1º. En ningún caso podrá exigirse el pago anticipado de la cuota moderadora como condición para la atención en los servicios de urgencias. Parágrafo 2º. Si el usuario está inscrito o se somete a las prescripciones regulares de un programa especial de atención integral para patologías específicas, en el cual dicho usuario debe seguir un plan rutinario de actividades de control, no habrá lugar a cobro de cuotas moderadoras en dichos servicios. Parágrafo 3º. Las cuotas moderadoras se pagarán al momento de utilización de cada uno de los servicios, en forma independiente. Ver Sentencia T-697 de 6 de septiembre de 2007 MP Rodrigo Escobar Gil. Sobre este particular la Corte Constitucional ha sostenido que para las personas que padecen una enfermedad catastrófica, existe una urgencia en la prestación del servicio a la salud y ha ratificado que procede la regla de no exigibilidad de los copagos correspondientes por considerarse que ante esa reclamación se pueden ver afectados derechos fundamentales. Ver Sentencia T-743 de 6 de agosto de 2004 MP Manuel José Cepeda Espinosa. Ver Sentencia T-330 de 28 de abril de 2006 MP Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-984 de 27 de noviembre de 2006 MP Jaime Córdoba Triviño. Ver Sentencia T-697 de 6 de septiembre de 2007 MP Rodrigo Escobar Gil. Estas ideas fueron extraídas de la sentencia T-395 de 2015 del mismo magistrado ponente de la providencia actual. Extracto de la Sentencia T-925 de 2014 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Ver folio 8 del cuaderno 1 del Expediente T-5.224.577. Obran a folios 64 al 69 del cuaderno 1 del expediente T-5.224.577. Ver folio 57 y 58 del cuaderno 1 del expediente T-5.232.030. MP Gabriel Eduardo Mendoza MP Luis Ernesto Vargas Ver en este sentido, las sentencias T-319 08, T-346 10, T-324 11, T-626 11, T-081 12, T-471 12, T-626 12, T-259 13, T-323 13, T-584 13, T-105 14, T-118 14, T-346 14, T-644 14, T-925 14, T-171 15 y T-395 15, entre otras. Reseñados en el numeral 7º de las consideraciones de este proveído. Ver sentencias C-119 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-825 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo; T-914 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo; T-603 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-633 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. Sentencia T-603 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.