SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-148 12 Referencia: Expediente T-3.259.189Acción de tutela instaurada por Carlos Mario Silva Govea contra el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta.Vinculados: Dirección Administrativa de Carrera Judicial Seccional Santa Marta, EPS Coomeva, Saludcoop, ARP Colmena, Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena – Sala Administrativa, Edith Cecilia Ospino y José Alfredo Quevedo Carrillo. Magistrado Ponente:JUAN CARLOS HENAO PÉREZAun cuando comparto la orden impartida a la EPS Saludcoop para que continúe prestándole al accionante el servicio de salud hasta tanto no se configuren los eventos o circunstancias descritas en ella, me permito salvar parcialmente mi voto por las siguientes razones:1. En los casos como el presente en los que se encuentran involucrados derechos de terceros de buena fe, el requisito de la inmediatez debe estudiarse y aplicarse en forma más cuidadosa. En efecto, con ocasión del retiro del accionante de la carrera judicial, como consecuencia de una calificación insatisfactoria, se nombró en su remplazo a otra persona que hoy se encuentra inscrita en propiedad en el cargo de citador, en quien se consolidan los derechos derivados de tal situación. Este hecho requiere que el término para la interposición de la acción de tutela reivindique la inmediatez que demanda la protección efectiva del eventual afectado, por lo cual debe ser el más abreviado posible, precisamente, para no desatender la particular situación del tercero. En este caso ello no ocurre, pues el recurso de reposición interpuesto contra la calificación insatisfactoria asignada al accionante se notificó el 30 de marzo de 2011 y la acción de tutela se promovió el 14 de julio de ese mismo año, es decir luego de tres meses y medio, aproximadamente.
2. Al tenor de lo dispuesto en los artículos 238 de la Constitución Política y 152 del Código Contencioso Administrativo, ante dicha jurisdicción se pueden intentar las acciones respectivas y solicitar la suspensión provisional de un acto administrativo, petición que es de pronta resolución en el auto admisorio de la demanda, por ende, no menos eficaz que la acción de tutela. En la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la suspensión provisional únicamente está sujeta (i) a que se solicite y sustente de modo expreso, (ii) a la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con ella, (ii) y a la demostración siquiera sumaria del perjuicio que causa o podría causar la ejecución del acto demandado, requisitos que, por los mismos argumentos plasmados en el fallo que condujeron a la imperativa protección ordenada, no permitirían soslayar la efectividad de esta medida cautelar, ni exigir los estudios profundos necesarios para demostrar la afectación que se exigen en el fallo.3. No se está adoptando respecto del demandante una decisión que suponga el ejercicio de una liberalidad o discrecionalidad por parte del nominador que pueda calificarse como despido, terminación unilateral del contrato o insubsistencia. El retiro del servicio de la carrera judicial no es consecuencia de lo que el juez discrecionalmente pueda decidir, sino que opera por ministerio de los artículos 125 de la Constitución Política y 173 de la Ley 270 de 1996, al disponerlo así como consecuencia de la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, entre otras causales. Es más, los artículos 8 y 55 del Acuerdo 1392 de 2002 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura reiteran que la calificación insatisfactoria conlleva la exclusión de la carrera y el retiro del servicio para los funcionarios y los empleados judiciales.4. Los criterios de valoración adoptados por el juez para fundamentar su decisión son objetivos en la medida que guardan relación directa con la adecuada prestación del servicio de la administración de justicia5. No hay prueba médica en el expediente de la limitación que aduce el demandante como supuesto para invocar la aplicación de la norma que sustenta el amparo que se le reconoce.6. La orden de 48 horas para el reintegro de una planta de personal tan limitada es desconocedora de la realidad de la estructura de los despachos judiciales, pues en ellos hay un solo notificador, y las atribuciones de nominación que tienen los jueces en general no tienen vínculo ni relación directa con el asunto que aquí se dilucida.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Cuaderno 1, folio
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147. En los motivos que dieron lugar a la calificación no satisfactoria se consignó que Carlos Mario Silva “no cumple con las funciones del cargo, no elabora las planillas ni remite el correo dentro de las oportunidades, al punto que a la fecha se encontraron oficios elaborados de los meses de mayo a noviembre sin remitirse; no suministra la informacion (sic) solicitada por los usuarios; a pesar de que en varias oportunidades se le ha requerido sobre la forma de notificar las tutelas, ha efectuado en varias ocasiones de manera incorrecta esta (sic), o no lo ha hecho, generando que se declare la nulidad por el superior. En la elaboracion (sic) del estado, no pone el cuidado y la atención (sic) que tal funcion (sic) amerita, notificando providencias o procesos equivocados o dejando de notificar autos. Es desordenado en el manejo de los procesos y el archivo, ocasionando en (sic) muchas veces el traspapeleo y perdida (sic) de los procesos y a pesar de las veces que se ha organizado el archivo y los estantes y las advertencias hechas, no ha corregido el desorden con que realiza este manejo, ocasionando el atraso y congestion (sic) de este despacho”. Cuaderno 1, folio
43. Concretamente, la resolución se motiva en que el señor Silva no ha cumplido con sus deberes establecidos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y en el Código Disciplinario Único; en que se le requirió en varias oportunidades para que cumpliera con sus deberes y obligaciones “sin haber obtenido respuesta alguna, ni mostrar intención de que así lo hiciera”; en que se le encontraron en la gaveta de su escritorio “140 oficios de requerimiento para tramites (sic) de desistimiento tácito […] sin que los hubiera remitido a pesar del tiempo transcurrido, así como oficios de comunicación de aceptación de renuncia de poder desde enero de 2010”; en que el incumplimiento de sus deberes ha originado múltiples quejas de los usuarios; y en que “[l]a calificación insatisfactoria de servicios de los empleados conlleva la exclusión de la carrera judicial y el retiro del servicio (artículos 171 y 173 de la Ley 270 de 1996)”. Cuaderno 1, folio
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104. El señor Vives narró en la diligencia que se enteró que en el Juzgado Segundo Civil Municipal se tramitaba un proceso en su contra, motivo por el cual acudió al mencionado despacho y fue atendido por Carlos Mario Silva, quien le mostró el expediente pero no lo notificó, “aconsejándome que lo dejara quieto porque la otra parte no lo había movido”. Meses después, “[e]stando en la esquina del Edificio de los Juzgados me encontré a (sic) funcionario en mención, quien me dijo que le regalara algo de dinero porque el (sic) me estaba colaborando con el negocio que se tramitaba en su despacho, ese día le regalé $50.000.oo; otro día volví al Juzgado a ver el proceso que estaba en este Despacho y me atendió el referido funcionario […] y me dijo que le colaborara con dinero, y que recordara que el (sic) me estaba ayudando con el proceso, ese día le volví y le regale (sic) la suma de $50.000.oo”. En otra oportunidad, el señor Vives fue al Juzgado Segundo Civil a notificarse, porque así se lo había indicado Carlos Mario Silva, al igual que le había dicho que “dejará (sic) el proceso quieto que él se encargaba, que no pusiera abogado, recurso, excepciones ni nada, porque mi etapa ya estaba vencida […], y yo como no sabia (sic) nada le creí”. También refirió el declarante que Carlos Mario Silva lo llamó al celular a pedirle más dinero. Cuaderno 1, folios 112-114. Cuaderno 1, folio
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14. Nótese que la acción de tutela contra particulares no siempre es procedente sino únicamente en los casos señalados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Conviene también resaltar que la posibilidad de formular acción de tutela en contra de un particular responde a una concepción que reconoce que no sólo el Estado puede ejercer poder, autoridad y prerrogativas –actos de imperio los llamarán los teóricos del derecho administrativo-, sino que también algunos particulares pueden ejercer este poder frente a otros particulares, lo cual cuestiona la vetusta idea de que las relaciones entre privados siempre se desarrollan en un plano de horizontalidad e igualdad. En virtud de esta misma concepción, existen, por ejemplo, en el derecho laboral el principio protector y en el derecho civil, ámbito en el que tradicionalmente ha prevalecido con mayor fuerza la creencia de que los vínculos están permeados por el principio de la igualdad, normas que protegen al arrendatario, parte que se considera la más débil en el contrato de arrendamiento. T-723 de 2010. Anteriormente, el Decreto 2591 de 1991, en el primer numeral de su artículo 6°, definía el perjuicio irremediable como aquel perjuicio que sólo podía ser reparado en su integridad mediante una indemnización. Sin embargo, este fragmento del artículo 6° fue declarado inexequible en sentencia C-531 de 1993 por considerar que esta definición violentaba el principio de efectividad de los derechos fundamentales (art. 2° de la C.N.), en tanto obligaba al juez de tutela a “acudir forzosamente a la ley que consagra el medio judicial ordinario y determinar si el hipotético perjuicio ‘sólo puede ser reparado en su integridad mediante una indemnización’”, pues la norma declarada inexequible subordinaba la tutela al régimen legal de responsabilidad aplicable y agregaba a la acción de tutela “una voluminosa prótesis legal - constituida por los diferentes regímenes legales de responsabilidad -, que hace difícil y hasta imposible que el ciudadano común y en general las personas no expertas en esa materia puedan reconocer el horizonte cierto de sus derechos de protección”. La Corte ha reiterado esta definición de perjuicio irremediable en innumerables providencias, entre ellas en las sentencias T-485 de 1994, T-576 de 1998, SU-879 de 2000, T-383 de 2001, T-1316 de 2001 y T-227 de 2010. Pueden consultarse, a modo de ejemplo, las sentencias T-640 de 1996, T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001. En este mismo sentido, la sentencia SU-039 de 1997 señaló que “[a] diferencia de la acción de tutela que persigue la efectiva protección de los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados, la suspensión provisional, se encuentra estructurada bajo la concepción muy limitada de ser una medida excepcional, con base constitucional pero con desarrollo legal, que busca impedir provisionalmente la ejecución de actos administrativos que son manifiestamente violatorios del ordenamiento jurídico y cuando en algunos casos, además, su ejecución pueda ocasionar perjuicios a una persona. Dicha institución, en consecuencia, fue concebida como mecanismo de protección de derechos con rango legal, sin que pueda pensarse de modo absoluto que eventualmente no pueda utilizarse como instrumento para el amparo de derechos constitucionales fundamentales; pero lo que si (sic) se advierte es que dados los términos estrictos en que el legislador condicionó su procedencia, no puede considerarse, en principio, como un mecanismo efectivo de protección de dichos derechos”. Siguiendo esta misma lógica, la Corte aseveró en sentencia C-162 de 1998 que “la efectividad del medio alternativo de defensa frente a la acción de tutela debe ser examinada en concreto. En otras palabras, no basta que el otro medio de defensa se encuentre plasmado, en forma abstracta, en el ordenamiento jurídico, sino que debe, además, ofrecer la posibilidad de que, por su conducto, sea posible el restablecimiento cierto y actual de los derechos fundamentales que el demandante considera han sido amenazados o vulnerados”. Para una distinción entre la suspensión provisional de los actos administrativos y la acción de tutela, véase la sentencia SU-039 de 1997. Allí se argumentó que “[l]a confrontación que ordena hacer el art. 152 del C.C.A. entre el acto acusado y las normas que se invocan como transgredidas, es de confrontación prima facie o constatación simple, porque el juez administrativo no puede adentrarse en la cuestión de fondo, de la cual debe ocuparse la sentencia que ponga fin al proceso. En cambio, el juez de tutela posee un amplio margen de acción para poder apreciar o verificar la violación o amenaza concreta del derecho constitucional fundamental, pues no sólo constata los hechos, sino que los analiza y los interpreta y determina a la luz del contenido y alcance constitucional del derecho si procede o no el amparo impetrado. De manera que la suspensión provisional opera mediante una confrontación directa entre el acto y la norma jurídica, generalmente contentiva de una proposición jurídica completa, que se afirma transgredida, así puedan examinarse documentos, para determinar su violación manifiesta; en cambio, cuando se trata de amparar derechos fundamentales el juez de tutela se encuentra frente a una norma abierta, que puede aplicar libremente a través de una valoración e interpretación amplia de las circunstancias de hecho”. Nuestra forma de Estado corresponde a un Estado social de derecho, fórmula que apareja diversas consecuencias, entre ellas, y quizás la más importante, una nueva concepción del principio de igualdad. La bandera principal de las revoluciones liberales de los siglos XVII y XVIII fue la proclamación de la igualdad, entendida en su acepción formal o como igualdad ante la ley. Si bien es verdad que la declaración de la igualdad en todas las cartas modernas de derechos es un gran logro de la humanidad y un paso hacia la superación de las sociedades nobiliarias, aristocráticas y plutocráticas, sociedades donde no se concedían derechos sino privilegios, como dirá el abate Emmanuel Sieyès en su Ensayo sobre los privilegios, no es menos cierto que la constatación empírica de desigualdades materiales frustra, en parte, la tan anhelada por los revolucionarios liberales igualdad formal. El escritor francés Anatole France previó esta dificultad de la igualdad formal en su célebre e irónica frase: “La Ley, en su magnífica ecuanimidad, prohíbe, tanto al rico como al pobre, dormir bajo los puentes, mendigar por las calles y robar pan”. Es decir, si una norma prohíbe dormir debajo de un puente, materialmente su blanco no es toda la población sino sólo las personas que, dada su pobreza y miseria, se verían obligadas a dormir debajo de los puentes, aunque la proscripción esté formalmente dirigida a toda la comunidad de manera general y abstracta. T-1316 de 2001. En la sentencia T-198 de 2006 se comparan los vocablos inválido, discapacitado y minusválido. Artículos 38 y 249 de la Ley 100 de 1993. “La protección laboral de los trabajadores que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta no depende de una calificación previa que acredite su condición de discapacitados, sino de la prueba de las condiciones de salud que impidan o dificulten el desempeño regular de sus labores” (T-125 de 2009). Con esta misma lógica, la sentencia T-198 de 2006 afirmó que, “en materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de inválido”. También puede consultarse, en este mismo sentido, la sentencia T-1040 de 2001. T-1040 de 2001. El artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 prescribe que “[e]l juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas”. “Si una persona discapacitada puede laborar, se encuentra en igualdad de condiciones con el resto de la población para acceder a un trabajo, y de imposibilitársele el ejercicio de tal derecho, pese a que su discapacidad no le impida desarrollar el mismo trabajo que otro que no la posee, es discriminarla por razón de la discapacidad”. C-381 de 2005. “Las personas con discapacidad están expuestas a situaciones de discriminación y exclusión social que les impiden ejercitar sus derechos y libertades al igual que el resto, haciéndoles difícil participar plenamente en las actividades ordinarias de las sociedades en que viven”. Cfr. Defensoría del Pueblo. Reflexiones sobre la política pública para la garantía de los derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de los derechos humanos (2010). T-417 de 2010. T-417 de 2010. “ARTÍCULO
84. Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”. A propósito, la Corte aseguró en sentencia C-330 de 2000 que “[t]odos estos principios, si bien no han sido compilados en un estatuto laboral de la manera como lo previó el constituyente -en el artículo 53 Superior-, sí han gozado de plena protección judicial a través de la jurisdicción constitucional, pues no cabe duda de que parte de la eficacia sobre la que se apoya la vigencia del ordenamiento jurídico -expresado en la Constitución y las leyes-, depende de la protección del trabajo en general, como actividad que dignifica la existencia humana, y del trabajador en particular, como figura central del proceso de producción. Para la Corte ha sido evidente la relevancia que, a partir de la Constitución del 91, ha ganado el derecho laboral dentro de la configuración de un orden social y económico justo y más cercano a la realidad”. T-434 de 2008. T-434 de 2008. La regla general es la estabilidad laboral relativa, la cual se evidencia en los regímenes de indemnización aplicables en caso de despido sin justa causa. Con esto se quiere significar que los empleadores pueden despedir en cualquier momento a un trabajador sin justa causa, pero de hacerlo se ven obligados a pagarle al empleado una indemnización, medida que pretende desincentivar los despidos cuando no se configura una causal objetiva para ello y, por contera, garantizar cierta estabilidad laboral, la cual resulta ser relativa en cuanto el patrono, que se insiste, puede en todo caso despedir al trabajador, para lo cual le bastará con sufragar la respectiva indemnización. “La diferenciación entre cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción tiene consecuencias directas en cuanto a la estabilidad laboral de unos y otros empleados estatales. Mientras que los primeros sólo pueden ser desvinculados del servicio con base en razones objetivas, como sanciones disciplinarias, calificaciones insatisfactorias u otras causales previstas en la ley, los segundos dependen de la facultad discrecional del nominador, quien puede retirarlos del cargo sin expresar los motivos de esa decisión. En consecuencia, los servidores que ejercen cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral mayor respecto a quienes se desempeñan en empleos de libre nombramiento y remoción” (T-410 de 2007). En este mismo orden, el artículo 125 de la Constitución establece que los empleados que ocupan cargos de carrera sólo pueden ser retirados del servicio “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. “La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en estimar que las garantías de estabilidad laboral propias de los empleos de carrera administrativa también resultan aplicables a quienes ejercen dichos cargos en condición de provisionalidad, puesto que este mecanismo de designación no tiene el efecto de transformar la naturaleza del cargo de carrera en cargo de libre nombramiento y remoción. Por ende, el acto administrativo que retira del servicio a funcionarios de esta categoría no puede fundarse solamente en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, como sucede para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, sino que tiene que motivarse” (T-410 de 2007). Siguiendo esta misma línea argumentativa, el retiro del servicio de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera procede “como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar” (T-222 de 2005). También procede cuando “cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal” (T-1206 de 2004). En síntesis, la Corte ha asumido que la estabilidad laboral de las personas nombradas en provisionalidad es intermedia (T-963 de 2010). En algunas providencias de la Corte Constitucional, la estabilidad laboral reforzada se ha llamado estabilidad absoluta, como sucede en la sentencia T-576 de 1998. Con todo, la Sala valora pertinente aclarar que el derecho a la estabilidad laboral, al igual que ocurre con todos los derechos, no es una facultad absoluta. De allí que las personas titulares del derecho a la estabilidad laboral reforzada pueden, dado el caso, ser despedidas por una justa causa. Por ende, y para evitar equívocos, este derecho debe designarse como estabilidad laboral reforzada y no como estabilidad laboral absoluta. T-434 de 2008. “El ámbito laboral constituye, por consiguiente, objetivo específico para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en aras de asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así como su desarrollo personal. De ahí que, elemento prioritario de esa protección lo constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se encuentren en edad de trabajar”. C-531 de 2000. “En tal sentido, esta Corte ha reconocido la especial protección de que son sujetos las personas con discapacidad, dando aplicación a las cláusulas constitucionales que garantizan a esta población la realización de sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones al resto de la sociedad y su plena integración a la misma. De igual manera, ha reconocido la situación de marginación social en que ha permanecido la población con discapacidad a lo largo de la historia y ha señalado que tal reconocimiento impone la toma de decisiones con el fin de remover los obstáculos que impiden su adecuada integración social en igualdad de condiciones reales y efectivas” (T-281 de 2010). Siguiendo esta misma lógica, la Corte consideró que “en el caso de las personas con limitaciones, la importancia del acceso a un trabajo no se reduce al mero aspecto económico, en el sentido de que el salario que perciba la persona limitada sea el requerido para satisfacer sus necesidades de subsistencia y las de su familia, sino que desarrollar una actividad laboral lucrativa adquiere connotaciones de índole constitucional pues, se ubica en el terreno de la dignidad de la persona como sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991, que permite romper esquemas injustamente arraigados en nuestro medio, como aquel de que un limitado físico, sensorial o psíquico es ‘una carga’ para la sociedad” (T-198 de 2006). Ciertamente, la solicitud de esta autorización gira en torno al derecho fundamental al debido proceso de las personas discapacitadas. El artículo 238 del Decreto 019 de 2012 prevé que la norma empieza a regir desde la fecha de su publicación. “Artículo 3°. El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”. La doctrina y la jurisprudencia del derecho laboral han designado con el nombre de in dubio pro operario al principio que prescribe que ante diversas interpretaciones posibles de una misma norma, se debe preferir aquella que más favorable resulte a los intereses del trabajador. “La expedición de la Ley 361 de 1997, según se lee en la exposición de motivos que acompañó el proyecto de ley que le dio origen, fue resultado del propósito de los legisladores colombianos de establecer mecanismos obligatorios que garantizaran la incorporación social de las personas con limitaciones, en el ámbito educativo, del trabajo, de las comunicaciones, del transporte y de los distintos lugares en donde actúan como parte del conglomerado social”. C-531 de 2000. Más adelante, en la misma providencia, se subrayó que una aplicación exegética del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 propondría que esta disposición se aplicara a cualquier persona discapacitada, puesto que “el legislador no estableció diferencia alguna entre trabajadores particulares y funcionarios públicos, motivo por el cual no le es dable al intérprete realizar diferencias allí donde la ley no las hace”. De esta misma forma, “[u]na interpretación sistemática y teleológica, por su parte, indica asimismo que la norma comprende a los funcionarios públicos. A decir verdad, la Ley 361 de 1997 no se dirige exclusivamente a imponerles cargas a los empleadores particulares, con el propósito de contrarrestar la discriminación laboral que padecen los trabajadores discapacitados, sino que igualmente, ciertas disposiciones consagran deberes a las autoridades estatales”, como sucede, por ejemplo, con los artículos 27 y
30. Mediante esta ley se aprobó la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Es claro para la Sala que este principio es aplicable sólo en los casos en que las dos normas que colisionan son de la misma jerarquía, pero en el asunto particular el Decreto 1791 de 2000 fue expedido en desarrollo de una ley de facultades, la Ley 578 de 2000, luego el citado Decreto 1791 es un decreto ley que es susceptible de ser preferido por favorabilidad cuando se compara con la Ley 361 de 1997. En la sentencia C-381 de 2005 se puso de relieve que “para el caso de la Policía Nacional es el legislador el facultado para determinar su régimen prestacional especial (arts. 150, numeral 19, literal e) y 218) […]. La Corte ha manifestado que el legislador, dentro de su amplio margen de libertad configurativa, ‘puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de trabajadores, siempre que los mismos no resulten discriminatorios. En dichos regímenes especiales, pueden estar incluidos beneficios no contemplados en el régimen general, bajo la condición de que la consagración de tales beneficios persiga la defensa de bienes o derechos constitucionalmente protegidos, como los derechos adquiridos, y de que con ella no se perpetúe un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores’.“Respecto al régimen prestacional de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional, la jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que es diferente al aplicable a la generalidad de las personas en razón justamente a la naturaleza de los servicios prestados y a la finalidad establecida por la Constitución para la fuerza pública”. “La Constitución de 1991 exaltó el mérito como criterio predominante, que no puede ser evadido ni desconocido por los nominadores, cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes hayan de ocupar los cargos al servicio del Estado. Entendido como factor determinante de la designación y de la promoción de los servidores públicos, con las excepciones que la Constitución contempla (art. 125 C.P.), tal criterio no podría tomarse como exclusivamente reservado para la provisión de empleos en la Rama Administrativa del Poder Público, sino que, por el contrario, es, para todos los órganos y entidades del Estado, regla general obligatoria cuya inobservancia implica vulneración de las normas constitucionales y violación de derechos fundamentales”. SU-086 de 1999. “Los sistemas de carrera de origen constitucional -denominados sistemas especiales-, que como excepción a la carrera general se anuncian en el artículo 130 de la Constitución Política, han sido reconocidos en sucesivas jurisprudencias constitucionales así: (i) las Fuerzas Militares, prevista en el artículo 217 C.P.; (ii) la Policía Nacional, consagrada en el inciso 3º del artículo 218 C.P.; (iii) la Fiscalía General de la Nación, dispuesta por el artículo 253 C.P.; (iv) la Rama Judicial, prevista en el numeral primero del artículo 256 C.P.; (v) la Contraloría General de la República, consagrada en el artículo 268-10 C.P.; (vi) la Procuraduría General de la Nación, contemplada en el artículo 279 C.P.; y (vii) las universidades públicas, dispuesto en el artículo 69 C.P.”. C-901 de 2008. La sentencia SU-133 de 1998 fijó las premisas de la carrera judicial, expuso su funcionamiento e hizo un recuento de los artículos 156 a 175 de la Ley 270 de 1996. En el artículo 156 de la Ley 270 de 1996 se anota que “[l]a carrera judicial se basa en el carácter profesional de funcionarios y empleados, en la eficacia de su gestión, en la garantía de igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos al efecto y en la consideración del mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia y la promoción en el servicio”. A renglón seguido, en el artículo 157 se apunta que “[l]a administración de la carrera judicial se orientará a atraer y retener los servidores más idóneos, a procurarles una justa remuneración, programas adecuados de bienestar y salud ocupacional, capacitación continua que incluya la preparación de funcionarios y empleados en técnicas de gestión y control necesarias para asegurar la calidad del servicio, exigiéndoles, al mismo tiempo, en forma permanente conducta intachable y un nivel satisfactorio de rendimiento”. “Artículo
125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. “El constituyente de 1991 privilegió el mérito como el criterio que define la forma de acceso a la función pública y, en consecuencia, estableció el concurso público como la manera de establecerlo -salvo para los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los que determine la ley-. Específicamente, el artículo 125 de la Carta autoriza al legislador para: (i) fijar requisitos y condiciones determinantes del méritos y calidades de los aspirantes; (ii) definir las causales de retiro -además de la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del régimen disciplinario y las señaladas por la Constitución- y prohíbe tomar la filiación política de los ciudadanos para determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”. C-901 de 2008. “La eficacia está contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la actividad pública: en el artículo 2º, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4o., 268 numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al control de gestión y resultados […]. “La Administración sólo puede ser eficaz cuando satisfaga su fin: el interés general, y adicionalmente a que el valor eficacia implique una condición de calidad, en el sentido de agilidad, economía, utilidad y, en suma, de bondad de la actuación estatal en su resultado” (resaltados tomados del texto original). C-479 de 1992. “Pero la Constitución no menciona únicamente la eficacia, sino que incorpora en varias de sus disposiciones el concepto de eficiencia, que en términos económicos se traduce en el logro del máximo rendimiento con los menores costos, y que, aplicado a la gestión estatal, significa la adecuada gestión de los asuntos objeto de ella partiendo del supuesto de los recursos financieros -casi siempre limitados- de los que dispone la hacienda pública. En otros términos, el Estado, por razones de interés general, está obligado a efectuar una adecuada planeación del gasto de modo tal que se oriente con certeza a la satisfacción de las necesidades prioritarias para la comunidad sin despilfarro ni erogaciones innecesarias.“A la eficiencia, como principio rector de la gestión pública, aluden preceptos constitucionales como las contenidas en los artículos 48, 49 y 268, numerales 2 y 6, de la Constitución Política” (resaltados tomados del texto original). C-479 de 1992. “El sistema de carrera […] tiene como finalidad la realización de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, así como procurar la estabilidad en los cargos públicos, con base en estos principios y en la honestidad en el desempeño de los mismos. Se busca que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado. El elemento objetivo de la eficiencia es el determinante de la estabilidad laboral, por cuanto es su principio de razón suficiente. No se trata de una permanencia en el cargo por razones ajenas a la efectividad de los buenos resultados, ni el ingreso al empleo sin una vinculación fundada en motivos diferentes a la capacidad. Igualmente, el retiro se hará por hechos determinados legalmente, inspirados en la realidad de la eficiencia laboral. En definitiva, lo que se protege es el interés general”. C-195 de 1994. Por supuesto que esto no implica que sólo los particulares y no el Estado ejerzan violencia. La Sala entiende que el Estado también practica violencia, sólo que se pretende que la violencia en la sociedad sea organizada y centralizada por el Estado. Luego, si se parte de la premisa de que el derecho y el Estado son violentos, no es posible concluir que el derecho significa el logro de la paz social, puesto que, como cree Kelsen, “[l]a paz es una situación en la que no se usa la fuerza. En el sentido del término, el Derecho sólo proporciona una paz relativa, no absoluta, ya que priva al individuo del derecho de utilizar la fuerza pero reserva este derecho a la comunidad”. De allí que, más adelante en el mismo texto, Kelsen observe con gran lucidez que “[e]l derecho es un orden según el cual el uso de la fuerza queda prohibido únicamente como delito, es decir, como condición, pero está permitido como sanción, es decir como consecuencia”. Cfr. KELSEN, Hans. “El Derecho como técnica social específica” (1941). En: KELSEN, Hans. ¿Qué es justicia? Traducción y estudio preliminar de Albert Calsamiglia. Barcelona: Ariel S.A., 1991, p.
160. C-479 de 1992. Desde luego que esto es incomparable con el caso de quien se sirve o se vale de su discapacidad para no rendir en el empleo, bajo el convencimiento errado de que no podrá ser despedido o su contrato terminado. Por supuesto que la estabilidad laboral reforzada acarrea ciertas cargas mínimas al sujeto activo del derecho. La Corte Constitucional ha explicado este corolario de la discapacidad así: “[la] limitación afecta de manera continua la actividad normal de la persona, de tal forma que la ubica en una situación de minusvalía respecto del entorno social, al dificultársele el cumplimiento de las labores o las actividades cotidianas propias del desarrollo de una sociedad colectiva”. T-434 de 2008. La Sala no desconoce que la Corte Constitucional ha advertido que, tratándose de empleados particulares, el bajo rendimiento no descarta el derecho a la estabilidad laboral reforzada: “la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”. Sin embargo, esta subregla debe ser matizada cuando se está frente a un servicio público. Esta Corte ha ordenado en múltiples oportunidades a empleadores que reubiquen al trabajador que ha sufrido una disminución en su capacidad laboral durante el transcurso del contrato de trabajo en un cargo acorde con su condición, atendiendo a unas subreglas establecidas en la sentencia T-1040 de 2001. Empero, este precedente no guarda ningún vínculo con la hipótesis de los empleados de carrera, como sea que una persona no puede ser reubicada en otro cargo para el cual no se ha presentado al concurso público que mida sus méritos, sin dar al traste con la esencia de los cargos de carrera. “En el terreno de las relaciones que los entes públicos establecen con sus servidores, se refleja necesariamente esta tendencia a la operación eficiente de la actividad estatal, que -se repite- es hoy principio constitucional de ineludible acatamiento, pero, no tratándose ya de ‘un recurso más’, sino de la incorporación de la persona humana al desarrollo de las tareas que le corresponden, también la Constitución obliga al Estado a actuar dentro de criterios que respeten su dignidad (artículo 6º) y sus derechos (Preámbulo y artículos 1º, 2º y Título II de la Carta)” (resaltados tomados del texto original). C-479 de 1992. C-880 de 2003. Artículo 125, inciso 4°, de la Constitución. “La Constitución […] busca preservar la eficiencia y la eficacia de la función pública, de tal manera que quienes prestan sus servicios al Estado lo hagan sobre el doble supuesto de la garantía de sus derechos mínimos -entre ellos la estabilidad y las posibilidades de promoción- y la rigurosa exigencia del cumplimiento de sus deberes, merced al permanente control y evaluación de su rendimiento” (C-514 de 1994). “Esa estabilidad, claro está, no significa que el empleado sea inamovible, como si la administración estuviese atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa. En nada riñen con el principio de estabilidad laboral la previsión de sanciones estrictas, incluída (sic) la separación o destitución del empleado, para aquellos eventos en los cuales se compruebe su inoperancia, su venalidad o su bajo rendimiento. Pero esto no se puede confundir con el otorgamiento de atribuciones omnímodas al nominador para prescindir del trabajador sin relación alguna de causalidad entre esa consecuencia y el mérito por él demostrado en la actividad que desempeña” (C-479 de 1992). Estas providencias reseñadas aluden a la estabilidad laboral de cualquier empleado que ocupa un cargo de carrera administrativa y no a la estabilidad laboral reforzada de las personas discapacitadas. Con todo, esta Sala considera que esa misma argumentación es válida para la estabilidad laboral reforzada de los discapacitados nombrados en un cargo de carrera judicial. “Las colisiones entre normas jurídicas de igual jerarquía constitucional deben solucionarse de forma que se logre la óptima eficacia de las mismas. El principio de la unidad constitucional exige la interpretación de la Constitución como un todo armónico y coherente, al cual se opone una interpretación aislada o contradictoria de las disposiciones que la integran. “El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución hace necesaria la armonización concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El principio de armonización concreta impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra” (resaltados tomados del texto original). T-425 de 1995. T-406 de 1993. SU-562 de 1999. “La mencionada interrupción del servicio no sólo ocurre cuando la entidad prestadora desvincula de manera definitiva al afiliado, estando en curso un tratamiento médico, sino también cuando aún estando vinculado a la E.P.S., deja de suministrar un tratamiento, procedimiento, medicamento o diagnóstico, entre otros, con fundamento en razones de naturaleza contractual, legal o administrativa, evento en el que el juez constitucional debe intervenir, con el fin de restablecer los derechos fundamentales vulnerados”. T-557 de 2010. T-170 de 2002. Artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Cuaderno 1, folio
21. Sobre esta presunción, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-351 de 2000, T-307 de 2008, T-1040 de 2001 y T-614 de 2011. Cuaderno 1, folio
65. Cuaderno 1, folios 72 y
73. Según el numeral 2° del artículo 132 de la Ley 270 de 1996, “[e]l nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto”, es decir que los empleados nombrados en provisionalidad están sometidos desde su nombramiento a la contingencia de que alguien sea nombrado en propiedad, después de haber superado el concurso correspondiente. Por este motivo, la Corte ha señalado que estas personas tienen un cierto grado de protección, “que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupan, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera” (T-007 de 2008). A manera de ilustración de la eficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener el pago de las obligaciones que se derivan de un reintegro, puede consultarse la sentencia con radicado 20001-23-31-000-1998-4479-01 (0402-01) del 25 de octubre de 2001 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (C.P. Ana Margarita Olaya Forero). Cuaderno 1, folio
65. Cuaderno 1, folio 79.