SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-146/23
ACCION DE TUTELA-Presunción de veracidad de los hechos cuando autoridad no rinde informe (Salvamento de voto)
DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR-Procedencia de la acción de tutela (Salvamento de voto)
Referencia: Expediente T-8.973.708
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, me aparto de la decisión adoptada mediante la sentencia T-146 de 2023, fundamentalmente porque omitió una cuestión central ocurrida en la primera y única instancia del proceso de tutela: operó la presunción de verdad de los hechos alegados por el accionante en contra del Ejército Nacional-Batallón de Artillería No. 2 la Popa. En efecto, frente al silencio que guardó la entidad accionada, el Juez Séptimo Administrativo de Valledupar declaró que había operado la presunción de veracidad contenida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 199166 a favor del accionante. Teniendo en cuenta que de acuerdo con dicho decreto y la jurisprudencia de esta corporación, en principio ésta es una instancia de revisión, correspondía valorar el hecho de que la accionada había tenido la oportunidad de ejercer su defensa y aportar sus pruebas y argumentos, pero prefirió no rendir el informe requerido por el juez de tutela, quien, por tanto, tuvo por ciertos los hechos alegados y resolvió de plano, tal como lo dispone la normativa que rige este procedimiento. A pesar de ello, constató que no había vulneración a los derechos del accionante y negó el amparo, instándolo a adelantar los trámites pertinentes ante la UARIV -que sí respondió adecuadamente al requerimiento del juez- y ante el propio Ejército para obtener su libreta militar.
No obstante, en sede de revisión se decidió reabrir el debate probatorio sin explicar por qué no procedía la presunción de veracidad que operó para el juez de instancia y, con ello, se dio a la accionada una nueva oportunidad para presentar su defensa y sus pruebas, enviando un mensaje equívoco y peligroso a la institucionalidad, pues se estaría validando una práctica reprochable según la cual no responder al juez de tutela no acarrea consecuencias, pues en sede de revisión se permite subsanar dicho silencio, sin que opere la presunción prevista en la norma. Considero que la ponencia debió cuando menos justificar esta reapertura y, en todo caso, hacer un llamado de atención a la entidad pública que no contestó al juez de tutela, pero sí lo hizo al de revisión.
Adicionalmente, en el caso concreto, es gracias a esta nueva oportunidad que se da a la accionada, que en sede de revisión se tiene conocimiento de la tutela previa, a partir de la cual se llega, finalmente, a declarar que hay cosa juzgada constitucional.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el decreto de pruebas que terminó desvirtuando la presunción habría podido justificarse adecuadamente, en todo caso considero que la declaratoria de cosa juzgada constitucional es formalista y no se ajusta al precedente en la materia. En efecto, como se dijo en la ponencia inicial cuyo análisis de la cosa juzgada compartimos, ella procede como una garantía esencial del debido proceso y de la seguridad jurídica cuando se configura la triple identidad, salvo que, en casos excepcionales, se demuestre que realmente no hubo un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones en la decisión de tutela previa. Como lo evidenció esa primera ponencia, a pesar de comprobarse la identidad de las partes, el objeto y la causa, en la tutela presentada en 2021, el juez de instancia se limitó a reiterar el dicho del Ejército sin hacer un análisis de fondo, en particular en lo que se refiere a la condición de víctima y de padre cabeza de familia del accionante.
En tal escenario, la Sala debió entonces proceder a analizar, entre otros, el marco normativo sobre la prestación del servicio militar y sobre los efectos de la deserción que le resulta aplicable al accionante, teniendo en cuenta su situación familiar; así como la cuestión de si el reconocimiento de su condición de víctima como una causal sobreviniente operaría para aplicar la causal de exoneración de la prestación del servicio militar obligatorio que estableció la Ley 1448 de 2011 y reglamentó la Ley 1861 de 2017 -teniendo en cuenta que el accionante fue reconocido como víctima del conflicto armado en 201067 y 202068 respectivamente.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado
1 Expediente digital: "02EscritoTutelaEdgarDaza", fl. 1. 2 Expediente digital: "02EscritoTutelaEdgarDaza", fl. 2. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid. 6 Expediente digital: "08ConstestaTutela_2022-00364-00.pdf", fl. 1. 7 Al parecer, según su relato, por parte de un juzgado penal militar. Ibid., fl. 1. 8 Expediente digital: "02EscritoTutelaEdgarDaza", fl. 1. 9 Ibid. 10 Ibid. 11 Ibid. 12 Ibid. 13 Ibid. 14 Ibid. 15 Ibid., fl. 2. 16 Expediente digital: "02EscritoTutelaEdgarDaza", fl. 2. 17 Ibid. 18 Ibid. 19 Ibid. 20 Expediente digital: "05AutoAdmiteTutela_2022-00364-00.pdf". 21 Expediente digital: "08ConstestaTutela_2022-00364-00.pdf". 22 Ibid. Fl. 1. 23 Ibid., fl. 3. 24 Ibid. 25 Expediente Digital: "10FalloTutela_Negada_2022-00364-00.pdf". 26 Ibid., fl. 7. 27 Ibid., fl. 7. 28 Ibid., fl. 8. 29 Respuesta enviada a la Corte, vía correo electrónico, el 15 de febrero de 2023. 30 Respuesta enviada a la Corte, vía correo electrónico, el 21 de febrero de 2023. 31 Corte Constitucional, entre otras, sentencias T-427 de 2017, T-219 de 2018, T-089 de 2019, T-497 de 2020, T-393 de 2021 y SU-397 de 2022. 32 Corte Constitucional, sentencia T-427 de 2017. 33 Ibid. 34 Corte Constitucional, sentencia SU-027 de 2021. 35 Corte Constitucional, sentencia T-497 de 2020. 36 Corte Constitucional, entre otras, sentencias T-427 de 2017, T-219 de 2018, T-497 de 2020 y T-393 de 2021. 37 Corte Constitucional, sentencia T-219 de 2018. 38 Corte Constitucional, sentencia SU-397 de 2022. 39 Corte Constitucional, sentencia T-393 de 2021. 40 Ibid. 41 Ibid. 42 Corte Constitucional, sentencia T-497 de 2020. 43 Ibid. 44 Corte Constitucional, sentencia T-393 de 2021. 45 Ibid. 46 "Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad". 47 Corte Constitucional, sentencia T-393 de 2021. 48 Corte Constitucional, sentencia T-427 de 2017. 49 Corte Constitucional, sentencia SU-397 de 2022. 50 Corte Constitucional, sentencia T-219 de 2018. 51 Corte Constitucional, sentencia T-089 de 2021. 52 Ibid. 53 Corte Constitucional, sentencia T-560 de 2009. 54 Corte Constitucional, sentencia T-393 de 2021. 55 Corte Constitucional, sentencia SU-397 de 2022. 56 El 7 de marzo de 2022, ver: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/consultat/consulta.php?campo=rad_actor&date3=2019-01-01&date4=2023-02-26&radi=Radicados&palabra=daza+martinez&radi=radicados&todos=%25. 57 Esto además del entendido de que, mientras la anterior acción de tutela fue devuelta al juzgado de origen el 7 marzo de 2022 sin haber sido seleccionada para revisión por esta corporación, el nuevo proceso se inició con posterioridad a dicha actuación, esto es, el 27 de julio de 2022. Entonces, se tiene que el nuevo proceso inició con posterioridad a la decisión ejecutoriada. 58 Corte Constitucional, sentencia SU-397 de 2022. 59 "(...) si el EJÉRCITO NACIONAL - BATALLÓN DE ARTILLERÍA LA POPA No. 2 de Valledupar al no acceder a entregarle al accionante la libreta militar y a reconocerle los 3 meses que estuvo en un calabozo por la comisión del delito de Deserción, transgrede derechos fundamentales por ostentar la calidad de víctima de la violencia y padre cabeza de familia". 60 Ley 1861 de 2017, artículo 42. 61 Decreto 25 de 2014, artículo 18.2. 62 Decreto 25 de 2014, artículo 18.9. 63 Al respecto, se evidencia de la captura de pantalla del sistema Vivanto allegada por el comandante del Distrito Militar No. 15, que en la sección donde se describe el hecho victimizante de desplazamiento forzado figura un recuadro que dice "ver grupo familiar asociado al hecho". 64 Expediente digital: "02EscritoTutelaEdgarDaza", fl. 1. 65 Ibid. 66 ARTICULO 20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. 67 Según consulta individual realizada en el sistema Vivanto, allegada por el Ejército en su informe rendido en sede de revisión a esta corporación, a través de correo electrónico del 15 de febrero de 2023. 68 Según la información allegada por la UARIV en sede de revisión, se expidió la Resolución No. 2020-90247 de fecha 25 de noviembre de 2020 en la que resolvió: "RECONOCER a (el)(la)señor(a) EDGAR ENRIQUE DAZA MARTINEZ, identificado (a) con cédula de ciudadanía No.1065618734, en el Registro Único de Víctimas (RUV)- el nuevo hecho victimizante de Desplazamiento Forzado e igualmente el hecho victimizante de Amenaza". ---------------
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Expediente T-8.973.708
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