ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-142 16DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCER-Caso en que se omitieron las reglas probatorias y las herramientas legales con las que cuenta el juez de tutela para establecer la vulneración denunciada (Aclaración de voto) Considero que el estudio de la vulneración denunciada debió partir de la naturaleza de la premisa sobre la que se fundó la solicitud de amparo, esto es una “negación indefinida” que trasladaba la carga de la prueba a la accionada para que acreditara el cumplimiento de sus obligaciones y la provisión oportuna de los servicios médicos a su cargo. En efecto, denunciada la omisión en el cumplimiento de una obligación con impacto en derechos fundamentales, el obligado, a quien se le atribuyó la conducta omisiva, es el principal llamado a desvirtuarlaReferencia: Expediente T-5.231.852Acción de tutela presentada por María Catalina Rojas Herminda en calidad de Personera Municipal de Neiva (e) como agente oficiosa del ciudadano Juan Manuel Calderón Gutiérrez contra el Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá y la Secretaría de Salud Departamental del CaquetáMagistrado Ponente:Alejandro Linares Cantillo1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me llevaron a aclarar el voto que emití en la sesión de la Sala Tercera de Revisión adelantada el 28 de marzo de 2016, en la que, por votación mayoritaria, se profirió la sentencia T-142 de 2016.Aunque comparto la decisión adoptada, disiento de los argumentos expuestos para concluir el incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad promotora de servicios de salud accionada.2. La sentencia precisó que el fallecimiento del accionante en el trámite de la tutela obligaba a declarar la carencia actual del objeto, pues ya no era posible cumplir con la finalidad de la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, particularmente no se podían emitir órdenes dirigidas a proteger los derechos fundamentales de Juan Manuel Calderón Gutiérrez. Con todo, destacó que la imposibilidad material de proferir mandatos concretos de protección no era óbice para analizar las actuaciones que motivaron la solicitud de amparo, establecer si se vulneraron los derechos invocados y adoptar medidas para prevenir futuras violaciones.En ese ejercicio se verificó la vulneración de los derechos fundamentales del accionante como consecuencia de las omisiones del Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá en la prestación de los servicios de salud para el tratamiento de la leucemia mieloide padecida por aquél. La trasgresión advertida se fundó en: (i) el tiempo transcurrido desde que se ordenó el paquete completo de trasplante -25 de marzo de 2015- y la autorización de dicho procedimiento en el mes de abril del mismo año; (ii) el reproche indebido, por parte de la EPS, de la tardanza de la madre del accionante en la remisión de los resultados de los exámenes, pues esta gestión administrativa debió ser suplida por dicha entidad; y (iii) el tiempo transcurrido desde el momento en el que se ordenó el paquete completo de trasplante y la formulación de la acción de tutela.A pesar de que comparto la conclusión a la que se arribó sobre la infracción de los derechos del actor como consecuencia de una indebida atención médica, disiento de la argumentación que la sustentó, ya que omitió las reglas probatorias y las herramientas legales con las que cuenta el juez de tutela para establecer la vulneración denunciada, las cuales resultaban suficientes para determinar la trasgresión de los derechos invocados y tornaban más preciso el razonamiento de la Corte.
3. En el desarrollo del primer argumento, previsto en el fundamento jurídico número 33 de la sentencia, se destacó la fecha -25 de marzo de 2015- en la que el médico tratante ordenó el paquete completo de trasplante, la cual se contrastó con la respuesta imprecisa brindada por la entidad accionada respecto a la autorización “en el mes de abril de 2015”. En ese cotejo, la Sala indicó que si se admitiera que la autorización se emitió el 1º de abril de 2015, la entidad tardó 5 días en un trámite administrativo que resulta excesivo frente a las circunstancias del actor.En contraste, considero que el estudio de la vulneración denunciada debió partir de la naturaleza de la premisa sobre la que se fundó la solicitud de amparo, esto es una “negación indefinida” que trasladaba la carga de la prueba a la accionada para que acreditara el cumplimiento de sus obligaciones y la provisión oportuna de los servicios médicos a su cargo. En efecto, denunciada la omisión en el cumplimiento de una obligación con impacto en derechos fundamentales, el obligado, a quien se le atribuyó la conducta omisiva, es el principal llamado a desvirtuarla.Además del tipo de premisa sobre la que se erigió la petición de amparo, la relación que existe entre el paciente y la entidad promotora de salud sitúa a la EPS en una mejor posición para acreditar su gestión, lo que justifica que se traslade la carga de la prueba. En efecto, las específicas regulaciones, controles y prohibiciones de la relación paciente-EPS permite que ésta cuente con mayores insumos y registros sobre su actividad, los cuales debe aportar al trámite de tutela para controvertir las omisiones endilgadas. Finalmente, como herramienta al alcance de la Sala para establecer la afectación de los derechos de Juan Manuel Calderón Gutiérrez se encontraba la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, cuya aplicación resultaba procedente como consecuencia del silencio de la accionada frente al informe solicitado en esta sede. La falta de aplicación de las reglas referidas, a saber: (i) traslado de la carga de la prueba como consecuencia de la formulación de una negación indefinida; (ii) traslado de la carga de la prueba por la mejor posición de la accionada para aportar elementos de convicción y (iii) la presunción de veracidad, debilitó la argumentación de la Sala y la llevó, por ejemplo, a suponer la fecha de autorización -1º de abril de 2015-, con base en la cual calificó de excesivo un término de 5 días, a pesar de que, en principio, éste se ajusta a la reglamentación expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social -Resolución 1552 de 2013- para la asignación de citas con medicina especializada.
4. De otra parte, la calificación de “exagerado” del término de 4 meses para la realización de todos los procedimientos previos al trasplante carece de sustento médico, desconoció la autorización del procedimiento que la sentencia había reconocido previamente, así como los exámenes de histocompatibilidad que le fueron practicados al actor y a su hermana. Entonces, la referencia temporal incluida en el fundamento jurídico 35 de la sentencia no aparece como una razón contundente de cara a las circunstancias referidas previamente, motivo por el que resultaba más apropiado acudir a las herramientas probatorias descritas que llevaban a tener por probada la afectación de los derechos y destacar la insuficiencia de la actividad de la accionada dirigida a desvirtuar la acusación que se le endilgó.De esta manera, expongo las razones que me llevaron a aclarar el voto con respecto a las consideraciones expuestas en la sentencia de la referencia.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Hechos de la demanda (Folio 1 al 6 del cuaderno No.1).29 Respuesta del Fondo Asistencial del Magisterio del Caquetá (Folio 59, del cuaderno No, 1). Afirmación realizada en la sentencia (Folio 11 del cuaderno No.
2) Cuaderno principal, Folio
18. Cuaderno principal, Folio
27. Respuesta de la Secretaría de Salud del Caquetá (Folio 31 al 34 del cuaderno principal). Respuesta de la Secretaría de Salud del Huila (Folio 38 al 39 del cuaderno principal). Cuaderno principal, Folio
43. Decreto 2591 de 1991, Articulo 20. “Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.” En Auto del doce (12) de noviembre de 2015, la Sala de Selección de tutela No. 11 de la Corte Constitucional, dispuso la revisión del expediente T-5.231.852 y procedió a su reparto. Certificado de Defunción (Folio 43 del cuaderno principal). Sentencia T-309 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En las Sentencias T-260 de 1995 y T-175 de 1997 la Corte Constitucional precisó que la revisión eventual de los fallos de tutela cumple dos funciones, una primaria que “reside en la consolidación y armonización de la jurisprudencia relativa a la efectividad de los postulados y mandatos superiores en materia de derechos fundamentales”, y una secundaria consistente en la “resolución específica del caso escogido”. Sobre la función secundaria pueden consultarse las sentencias T-662 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis; T-901 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-428 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-175 de 1997 y T-699 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Cfr. Sentencias T-662 de 2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis y T-696 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional, sentencia SU-540 del 17 de julio de 2007. M.P. Alvaro Tafur Galvis. SU-540 de 2007 M.P. Alvaro Tafur Galvis, T- 200 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, T-358 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. T-570 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-291 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-449 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. Constitución Política de Colombia, artículo
86. Decreto 2591 de 1991, artículo
42. Sentencia T-003 de 2015. MP. Mauricio González Cuervo. ARTICULO 49. “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. (…)” Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-544 de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett, T-361 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-131 de 2015 MP. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. Sentencia T-1030 de 2010, MP. Mauricio González Cuervo. Ley 100 de 1993, artículo 2°. Sentencia T-576 de 2008 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. MP. Manuel Jose Cepeda Espinosa. En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. ||
13. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada. Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” T-760 de 2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver en detalle la sección 4 de dicha providencia. Sentencia T-066 de 2012, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-239 de 2015, MP. Martha Victoria Sáchica Méndez. Las cuales se deben tener en cuenta dada la necesidad de determinar el contenido de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en tratados internacionales a la luz de la interpretación que de los mismos hacen los órganos internacionales que tienen la competencia de aplicar las normas de derecho internacional: Cfr. Sentencias C-010 de 2000 y T-1319 de 2001. Si bien la OMS no es un órgano jurisdiccional o cuasijurisdiccional de aplicación de normas de derechos humanos, el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, que sí tiene la anterior naturaleza, a propósito del derecho a la salud ha afirmado que “los Estados Partes deben utilizar la información y los servicios de asesoramiento amplios de la OMS en lo referente a la reunión de datos, el desglose de los mismos y la elaboración de indicadores y bases de referencia del derecho a la salud”: en Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), 2000. Párrafo
57. Ibídem. Cfr. Sentencia T-699 de 2008, MP. Clara Inés Vargas Hernández. Para mayor información, folio 3 y 8 del cuaderno No. 1.