ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-141/23
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, presento las razones que me llevan a aclarar el voto en el asunto de la referencia.
1. En la Sentencia T-141 de 2023, la Sala Octava de Revisión amparó de manera definitiva el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de una ciudadana que fue despedida con sustento en un recorte de personal, pese a notificarle a su empleador que se encontraba en estado de embarazo. Si bien comparto la decisión adoptada, considero necesario aclarar el voto sobre los siguientes puntos: i) el uso indebido del lenguaje frente a la interpretación de las decisiones de la Sala Plena en relación con los derechos fundamentales; ii) la función de la Corte Constitucional en su deber de verificar y garantizar la protección de tales prerrogativas, y iii) el término de duración del fuero de maternidad.
Sobre el uso del lenguaje y la función de la Corte Constitucional
2. Para efectos de motivar la decisión, la Sala mencionó, entre otros, varios conceptos tanto legales como jurisprudenciales. Por una parte, el término fijado en el artículo 239 del Código Sustantivo de Trabajo en el que se extiende el fuero de maternidad con posterioridad al parto. Por otro lado, la Sala hizo un recuento de la jurisprudencia constitucional en materia de la protección laboral reforzada a la persona gestante cuando existe un contrato laboral a término fijo. Se trata de las reglas fijadas tanto en las Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018. Sobre el particular, la Sala concluyó que la Sentencia SU-075 de 2018 introdujo un nuevo escenario: "cuando al juez de tutela le asiste la duda de si el empleador conocía el estado de gestación de la trabajadora, caso en el cual se aplica una protección intermedia o débil a la estabilidad laboral reforzada"53 (resaltado fuera del texto original).
3. Considero necesario aclarar mi voto en relación con el lenguaje empleado. En mi concepto, la Sala ha debido abarcar el análisis de forma en que las expresiones correspondan con los usos contextuales de las palabras.
4. El filósofo Ludwig Wittgenstein entendía que "el significado de una palabra es su uso en el lenguaje"54. Esta no es una cuestión menor en el ejercicio de la justicia, máxime desde el rol que ejerce la Corte Constitucional. Una proposición tiene sentido a partir de la decisión de darle significado a su contenido. Por ello, lo relevante no son las imágenes de las cosas sino la coordinación que hay entre ellas y las acciones que se suscitan por tal coordinación55. En el lenguaje debe existir una cadena metafórica de entendimiento, y cada uno de esos tramos debe tener su propio valor. De ahí la importancia en que los mensajes que dicte la Corte estén alineados tanto con el contexto en el que se emiten como con el impacto que tales proposiciones tienen para el ejercicio de los derechos fundamentales.
5. En la Sentencia T-141 de 2023, la Sala Octava de Revisión determinó que la Sentencia SU-075 de 2018 ordenó una protección intermedia o débil a la estabilidad laboral reforzada. Sin embargo, tal interpretación del cambio del precedente es errada por dos razones. Por una parte, la nueva regla fijada en 2018 no implicó una protección débil para las mujeres. Por otra, no corresponde con la labor que ejerce este Tribunal. En mi criterio, el uso del lenguaje no puede ser un obstáculo para el avance hacia una mayor protección de los derechos fundamentales de la mujer.
6. En la Sentencia SU-075 de 2018, esta Corporación justificó el cambio de precedente en varios argumentos. El primero es que la regla jurisprudencial fijada en el 2013 contrariaba el fundamento de las acciones afirmativas para las mujeres y su protección en el ámbito laboral56. Esto es así porque el precedente extendía los beneficios a los que tienen derecho las mujeres en dicha condición a otro tipo de situaciones (i.e. cuando el despido no obedezca a su estado de embarazo y aun así se le impongan cargas al empleador dirigidas a brindarle protección a la persona gestante). La segunda motivación es que la regla presuponía una obligación desproporcionada para el empleador aun cuando no existía discriminación de su parte. Para la Corte, en los casos en que era claro que el motivo del despido no tenía que ver con el estado de embarazo de la mujer trabajadora, no era posible imponerle cargas económicas por haber actuado dentro del margen de apreciación del trabajo que tiene el empleador.
7. El tercer argumento giró en torno a que la protección derivada del fuero de maternidad fijada en el 2013 estaba basada en el principio de solidaridad. Esto traía como consecuencia que se consolidara como una acción afirmativa exclusivamente destinada a la familia y no a la mujer de manera individual. La cuarta razón versó en que se desplazó hacia el empleador la carga económica asignada al Estado por el artículo 43 de la Constitución. Dicha carga le impone al Estado el deber de asumir la faceta prestacional de los derechos contemplados para la mujer embarazada (i.e. el deber de garantía asistencial consistente en el pago de un subsidio alimentario). La última motivación es que la regla de 2013 fomentaba una mayor discriminación para las mujeres porque desnaturalizaba una protección dirigida a los eventos en los cuales efectivamente se despedía a las mujeres debido al embarazo, y generaba que la presencia de aquellas en la fuerza laboral fuera demasiado costosa y que los empleadores no quisieran asumir su contratación.
8. En suma, aunque la Sentencia SU-075 de 2018 modificó la regla de protección a la mujer trabajadora en estado de embarazo cuando se comprueba la falta de conocimiento del empleador de dicha condición, dejó por sentada la prohibición de su desvinculación sin la respectiva autorización del Inspector del Trabajo. Inclusive cuando medie una justa causa. Por tanto, lo que hizo la Corte fue modular los remedios judiciales en dicha situación, mas no eliminar o reducir la protección del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. En tales términos, la Sentencia T-141 de 2023 debió utilizar otro lenguaje. No existe una protección intermedia o débil como allí se asegura. Por el contrario, se trata de la fijación de una regla adicional que busca brindar justicia tanto al empleador que actúa dentro del margen de la ley como de la mujer trabajadora en estado de embarazo.
9. En igual sentido, tal afirmación no corresponde con el trabajo judicial que realiza este Tribunal. En sede de control concreto, la Corte Constitucional brinda una protección de las garantías fundamentales a los ciudadanos. Este ejercicio de amparo no es parcial. Asimismo, tampoco admite revisiones incompletas o fragmentadas. Por el contrario, se realiza a partir de los postulados normativos de la Constitución y busca garantizar el ejercicio pleno de tales prerrogativas.
Sobre el término del fuero de maternidad
10. Por otro lado, en la Sentencia T-141 de 2023 se mencionó que el término de duración del fuero de maternidad posterior al parto es de tres meses (conforme el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). En mi concepto, la Sala ha debido atender lo dispuesto por este Tribunal en varias sentencias tanto de control abstracto como de control concreto y, de esta forma, avanzar hacia una mayor protección de la mujer trabajadora.
11. En la Sentencia C-118 de 2020, la Sala Plena reconoció que la protección a la mujer gestante y lactante: "se mantiene, durante la licencia de maternidad, fijada en 18 semanas, y en el término de lactancia, lapso en que se conserva la garantía de estabilidad reforzada". En el mismo sentido se pronunció esta Corte cuando determinó que la protección a la mujer gestante y lactante: "se mantiene, durante la licencia de maternidad, fijada en 18 semanas, y en el término de lactancia, lapso en que se conserva la garantía de estabilidad reforzada" (Sentencia T-583 de 2017).
12. Conforme al precedente constitucional, el fuero de maternidad no tiene una duración de tres meses57. En mi criterio, la postura acogida en la Sentencia T-141 de 2023 omitió valorar los pronunciamientos de esta Corporación y, de alguna forma, perdió la oportunidad de avanzar en el desarrollo jurisprudencial que la Corte Constitucional ha fijado respecto de la protección a la mujer trabajadora.
13. El lenguaje empleado en las sentencias de este Tribunal no puede ser un obstáculo para el avance hacia una mayor protección de los derechos fundamentales. Desde el punto de vista constitucional, el concurso de garantías fundamentales que rodean a la mujer es transversal en el propio diseño del Estado Social de Derecho en el que se funda Colombia. De igual forma, no se puede obviar que el significado de una premisa no parte de la colección de palabras que conforman la proposición, sino de nuestra relación con ella. Por ello, las premisas empleadas en las decisiones de la Corte Constitucional deben ser coherentes con el propósito que la Carta Política le atribuyó.
14. Acotación final. La demandante mencionó que el empleador incurrió en una supuesta falsedad en relación con el presunto testigo que presenció y firmó la carta de despido. No obstante, la Sala no encontró necesario la compulsa de copias ante la Fiscalía General de la Nación a fin de que dicha autoridad adelantara las investigaciones correspondientes. El artículo 38.25 de la Ley 1952 de 2019 señala como uno de los deberes de los servidores públicos, el denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento58. En consecuencia, la denuncia de este y otro tipo de conductas que encajen con dicha descripción no puede ser facultativa u opcional sino imperativa. Por ello, resalto que, en esta oportunidad, la decisión que adoptó la Sala debió incluir la compulsa de copias ante dicho organismo de investigación. Solo de esta forma, se armoniza el rol que ejerce la Corte Constitucional con la configuración que la Carta Política hizo del Estado Social de Derecho.
En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra,
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 Archivo PDF: "31 Envío expediente de tutela número 05088400400320220023000 a Corte 1-09-22" del expediente virtual T-8.993.088. 2 Integrada por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas y la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera. 3 En el expediente, consta poder especial de fecha 22 de julio de 2022, conferido por la accionante a la profesional del derecho Sonia del Socorro Ramírez Duque. 4 La Asociación Americana de embarazo -The American Pregnancy Association- (es una organización de salud con sede en los Estados Unidos de Norteamérica, destinada a fomentar el bienestar reproductivo y del embarazo mediante educación, investigación, ayuda, y consciencia comunitaria), indica que las pruebas de embarazo caseras tienen una precisión del 97%; mientras que, otras fuentes indican que las pruebas de embarazo en sangre son de las más precisas. 5 Por tanto, si la ciudadana lo considera, puede poner esta situación en conocimiento de las autoridades competentes. 6 ARTICULO 19. INFORMES. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sea la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento. 7 Archivo PDF: "18RespuestaOsorio20220803" del expediente virtual T-8.993.088.
8 Archivo PDF: "16AnexoRespuesta SaludTotal20220803" del expediente virtual T-8.993.088. 9 Archivo PDF: "14Respuesta SaludTotal20220803" del expediente virtual T-8.993.088. 10 Ibidem. 11 Archivo PDF: "12RespuestaMinTrabajo20220802" del expediente virtual T-8.993.088. 12 Mediante el cual se establece (i) la prohibición de despedir a las trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia; (ii) la presunción de que dicho despido se ha efectuado por dicha razón, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades competentes, y (iii) las sanciones en caso de que se vulnere dicha prohibición. 13 La protección especial a la mujer trabajadora, gestante o lactante se encuentra contenida en distintos instrumentos internacionales de defensa de los derechos humanos ratificados por Colombia, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos 2,6 y 10.2); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 3 y 26); la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 1 y 24); la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 1 y 24) y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículos 11 y 12.2). 14 Archivo PDF: "19FalloTutela2022-023020220810" del expediente virtual T-8.993.088. 15 Archivo PDF: "23Impugnacion2022-023020220810" del expediente virtual T-8.993.088. 16 Ibidem. 17 Archivo PDF: "28Fallo tutela segunda instancia 2022 00230 confirma, aclara y revoca" del expediente virtual T-8.993.088. 18 Corte Constitucional, sentencias SU-070 de 2013, SU-075 de 2018, T-418 de 2022, T-426 de 2022, T-458 de 2022, T-467 de 2022, entre otras. 19 "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 20 Frente al tema de representación judicial en materia de tutela se remite a la sentencia SU-055 de 2015. 21 Corte Constitucional, sentencia T-317 de 2017. 22 Corte Constitucional, sentencias T-268 y T-634 de 2013, T-098 de 2015, T-145 de 2016 y T-114 de 2019. 23 Corte Constitucional, sentencias SU-070 de 2013, SU-075 de 2018, T-438 de 2020; entre otras. 24 Existe abundante jurisprudencia en la materia. A modo enunciativo se mencionan las sentencias SU-070 de 2013, T-564 de 2017, T-583 de 2017, SU-075 de 2018, T-043 de 20202, T-022, de 2022, T-418 de 2022, T-426 de 2022, T-438 de 2022, T-458 de 2022 y T-467 de 2022; entre otras. 25 El art. 54 de la C.P indica que "Artículo 43 "La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entones estuviese desempleada o desamparada. El estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia". 26 Corte Constitucional, sentencias T-418 y T-467 de 2022. 27 Corte Constitucional, sentencia SU-075 de 2018. 28 'la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales'. 29 'conceder especial protección a las madres durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto'. 30 'Los Estados partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia'. 31 Corte Constitucional, sentencia T-467 de 2022. 32 Ver art. 241A del Código Sustantivo del Trabajo, adicionado por el artículo 3° de la Ley 2114 de 2021. 33 Adicionado por el artículo 3° de la Ley 1468 de 2011. 34 Ver art. 237 del CST. 35 Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2022. 36 Corte Constitucional sentencia T-418, T-433 y T-458 de 2022. 37 Corte Constitucional, sentencias SU-070 de 2013, T-329 y T-467 de 2022. 38 Ibidem. 39 Corte Constitucional, sentencia T-467 de 2022. 40 Para la elaboración del cuadro, se tomaron como insumo las gráficas que trae la sentencia T-458 de 2022. 41 Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2022. 42 Corte Constitucional, sentencias T-418 y T-458 de 2022. 43 Ibidem. 44 A modo de ejemplo, la sentencia T-458 de 2022, cita las sentencias T-1456 de 2000, T-1042 de 2002, T-1236 de 2004 y T-1043 de 2008. 45 Corte Constitucional, sentencia T-438 de 2020. 46 A pesar de ser una sentencia inhibitoria, que no decidió de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda y, por tanto, careciendo de efectos de cosa juzgada constitucional, las consideraciones presentadas sirven como criterio para fijar la interpretación y el alcance que se le debe dar al artículo 247 del CGP. 47 El literal a) del artículo 2° de la Ley 527 de 1999 define el mensaje de datos como la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. 48 Sobre este punto en particular, la sentencia T-043 de 2020 (A.V. Alberto Rojas Ríos, S.P.V. Carlos Bernal Pulido) ahonda un poco más acerca de la naturaleza de las capturas de pantalla o "pantallazos" extraídos de WhatsApp 49 Corte Constitucional, sentencias C-118 de 2020 y T-583 de 2017. 50 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 2022. 51 Modificado por el artículo 2 de la Ley 2114 de 2021. 52 El Resolutivo Segundo del fallo del 10 de agosto de 2022 señalaba: "ORDENAR a OSORIO Y PIEDRAHITA INVERSIONES S.A.S, que por intermedio de su representante legal (JORGE HUMBERTO PIEDRAHITA) o quien haga sus veces que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, proceda a (i) reintegrar a la señora YENIS PATRICIA SOLANO SALGADO ubicándola en una labor igual o mejor a la que venía desempeñando, brindándole todas las garantías necesarias para su función, y (ii) proceda a pagar los salarios y prestaciones sociales pendientes dejados de percibir por la afectada, con ocasión del despido efectuado". 53 Fundamento jurídico 4.8 de la Sentencia T-141 de 2023. 54 Wittgenstein, Ludwig. Philosophische Untersuchungen. Suhrkamp Verlag y Frankfurt am Main. 1953. 55 Santibáñez Yáñez, S. Los juegos del lenguaje de Fritz Mauthner y Ludwig Wittgenstein. Revista Teorema. Vol XXVI/1, 2007, pp. 83-105. 56 La regla determinaba que, aun cuando el empleador demuestre que no conocía del estado de embarazo de la trabajadora y que su despido no obedeció a tal razón, deba asumir tanto el pago de los aportes a la seguridad social requeridos para cubrir su licencia de maternidad, el reintegro así como los pagos de la licencia de maternidad. 57 La licencia de maternidad se rige por las siguientes reglas: i) cuando el parto se da entre la semana 37 a 41 de gestación, la licencia dura 18 semanas posteriores al parto, o ii) cuando el parto ocurre antes de la semana 37 de gestación, la licencia iniciará desde el momento del parto hasta la fecha probable de parto (que coincide con el día en que se concretan las 40 semanas de gestación) y se adicionarán 18 semanas. 58 Salvo las excepciones de ley. ---------------
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Exp. T-8.993.088
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