SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-140 11DESPIDO DE DISCAPACITADO SIN AUTORIZACION DEL MINISTERIO DEL TRABAJO-Indemnización equivalente a 180 días no procede cuando se ordena reintegro de trabajador Estimo que cuando se ordena el reintegro que supone la vigencia, en todo momento, de la relación de trabajo, como si esta nunca hubiese cesado o se hubiese interrumpido y, en consecuencia, se ordena el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, no cabe, concomitantemente, reconocer la indemnización de los 180 días de salario pues, en tales casos, por una ficción legal, se tiene que el vínculo laboral siempre estuvo vigente produciendo todos los efectos que le resultan inherentes. Siendo ello así, no cabe indemnizar un despido o una terminación del contrato que en realidad, jurídicamente nunca existió. En efecto, si el reintegro con pago de salarios y prestaciones insolutas, y todo lo demás, como la seguridad social, supone la vigencia o continuidad del vínculo laboral y, por el contrario, la indemnización prevista en la norma se causa en virtud del despido, que conlleva la finalización del vínculo laboral, quiere decir, como lo ha reconocido la jurisprudencia laboral, que ambas contraprestaciones simultáneamente no se pueden conceder pues, en principio, resultan incompatibles. Esta disyuntiva suscita al menos una controversia que el juez laboral debería dirimir en cada caso y no el juez constitucional. A mi juicio cuando se da el reintegro pleno y se aplica la ficción de que el vínculo laboral jamás se interrumpió y por ende debe pagarse todo lo causado dentro de él, así no haya prestación efectiva del servicio, pero el tiempo transcurrido entre el despido y el reintegro se computa para todos los efectos, no procede, concomitantemente pagar una indemnización por algo que jurídicamente no se da. Pienso que la indemnización solo procede en aquellos casos en los que se despide a un trabajador limitado sin autorización de la oficina del trabajo, no obstante, lo cual no cabe su reintegro, pues, como se señala en el inciso primero del artículo 26, de la Ley 361 de 1997 aparece demostrado que la condición del trabajador es “incompatible e insuperable” en el cargo que se va a desempeñar.Referencia: expediente T-2828372Acción de tutela instaurada por Idaldo Rafael Marenco España contra Tiempos S.A.Magistrado Ponente:JUAN CARLOS HENAO PÉREZMi salvamento parcial de voto en este caso es muy puntual y se contrae a lo siguiente:El artículo 26, inciso segundo, de la Ley 361 de 1997 estableció una indemnización equivalente a 180 días de salario en favor de aquellos trabajadores con limitaciones que fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación. La Corte Constitucional, sin embargo, al examinar la exequibilidad de dicha norma consideró que la misma se avenía al ordenamiento superior solo si se consideraban ineficaces los despidos efectuados sin autorización de la oficina del trabajo, motivo por el cual lo procedente en estos casos es disponer el reintegro o la reanudación del respectivo vínculo laboral. Con base en lo anterior estimo que cuando, en aplicación de la norma citada, y en virtud de lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia C-531 de 5 de Mayo de 2000 se ordena el reintegro que supone la vigencia, en todo momento, de la relación de trabajo, como si esta nunca hubiese cesado o se hubiese interrumpido y, en consecuencia, se ordena el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, no cabe, concomitantemente, reconocer la indemnización de los 180 días de salario pues, en tales casos, por una ficción legal, se tiene que el vínculo laboral siempre estuvo vigente produciendo todos los efectos que le resultan inherentes. Siendo ello así, no cabe indemnizar un despido o una terminación del contrato que en realidad, jurídicamente nunca existió. En efecto, si el reintegro con pago de salarios y prestaciones insolutas, y todo lo demás, como la seguridad social, supone la vigencia o continuidad del vínculo laboral y, por el contrario, la indemnización prevista en la norma se causa en virtud del despido, que conlleva la finalización del vínculo laboral, quiere decir, como lo ha reconocido la jurisprudencia laboral, que ambas contraprestaciones simultáneamente no se pueden conceder pues, en principio, resultan incompatibles. Esta disyuntiva suscita al menos una controversia que el juez laboral debería dirimir en cada caso y no el juez constitucional. A mi juicio cuando se da el reintegro pleno y se aplica la ficción de que el vínculo laboral jamás se interrumpió y por ende debe pagarse todo lo causado dentro de él, así no haya prestación efectiva del servicio, pero el tiempo transcurrido entre el despido y el reintegro se computa para todos los efectos, no procede, concomitantemente pagar una indemnización por algo que jurídicamente no se da.Pienso que la indemnización solo procede en aquellos casos en los que se despide a un trabajador limitado sin autorización de la oficina del trabajo, no obstante, lo cual no cabe su reintegro, pues, como se señala en el inciso primero del artículo 26, de la Ley 361 de 1997 aparece demostrado que la condición del trabajador es “incompatible e insuperable” en el cargo que se va a desempeñar.Es por esta razón que discrepo de la decisión según la cual en el caso dilucidado se impongan ambas condenas, el reintegro, como si el contrato siempre estuvo vigente y, la indemnización, como si el contrato hubiese terminado, pues, a no dudarlo, ambas medidas cubren eventos distintos, inclusive, jurídicamente antagónicos, por lo que, se excluye su aplicación concurrente.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO ---pies de página--- Folio 45, Cuaderno
2. Folio 8, cuaderno
2. Folio 32, cuaderno
1. Folio 7, cuaderno
2. Folios 8-43, cuaderno
2. Folio 45, cuaderno
2. Folio 45, cuaderno
2. Folios 46-47, cuaderno
2. Folio 51, cuaderno
2. Folio 52, cuaderno
2. Folio 53-55, cuaderno
2. Folio 56-57, cuaderno
2. Folio 58-78, cuaderno
2. Folio 86-92, cuaderno
2. Folio 5, cuaderno
2. Folio 112, cuaderno
2. Ibídem ARTICULO
62. TERMINACION DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al {empleador} de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. Folio 111-128, cuaderno
2. Folio 7-12, cuaderno
3. Numerales 1, 2, y 3 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Numerales 6 y 7 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Numerales 4 y 9 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Sentencias T-482 de 2004, T-618 de 2006, T-387 de 2006. Véanse las sentencias T-482 de 2004, T-618 de 2006, T-387 de 2006, T-266 de 2006, T-002 de 2006, T-948 de 2005, entre otras. Sentencia T-118 de 2010. Ibídem. Véanse las sentencia T-1218 de 2005, T-791 de 2003, entre otras. Ibídem. Tomado de la sentencia T-375 de 1996. Véase, Sentencia T-798 de 2005, T-198 de 2006, T-003 de 2010, T-772 de 2010, T-575 de 2010, T-860 de 2010, T-075 de 2010, entre otras. Sentencia T-198 de 2006. Sentencia T-661 de 2006. Inciso 3 del artículo 13 de la Constitución Política: “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Sentencia T-198 de 2006. Sentencia T-198 de 2006. Código Sustantivo del Trabajo, artículo
405. Código Sustantivo del Trabajo, artículo 239 y
241. ARTÍCULO
26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren. Sentencia T-490 de 2010. Sentencia C-531 de 2000. Ver Sentencias T-337 de 2009 y T-791 de 2009. T-118 de 2010 Cfr. T-198 de 2006, previamente citada. Sentencia T-075 de 2010. Sentencia T-198 de 2006 Al respecto véanse las sentencias T-1040 de 2001, T-519- 2003, T-256 de 2003, T-352 de 2003, T- 632 de 2004, T-1183 de 2004, T-283 de 2005, entre otras. Sentencia T-198 de 2006. Sentencia T-860 de 2010. Sentencia T-279 de 2006 Sentencia T-922 de 2008. Al respecto la sentencia T-279 de 2006 dijo: “Sobre estos asuntos, la Sala considera pertinente transcribir apartes del Concepto no. 3853, de fecha 23 de agosto de 2005, proferido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, en el que se resumen las diferentes circunstancias en que puede encontrarse el trabajador que padece una enfermedad no profesional que supera los 180 días de incapacidad y las obligaciones correlativas que surgen por parte del empleador y del trabajador afectado. Dice el Concepto en mención:a) El caso del trabajador incapacitado por enfermedad general que supere los 180 días de incapacidad : “En el evento en que el trabajador incapacitado por enfermedad general supere los 180 días de incapacidad por enfermedad general que reconoce el SGSS a través de las EPS, al término de los 180 [días] de incapacidad temporal, el empleador deberá proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que desempeñaba si recupera su capacidad de trabajo, y si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo, de la misma forma deberá proporcionar al trabajador un trabajo compatible con sus actitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios, asignándole funciones acordes con el tipo de limitación o trasladándolo a un cargo que tenga la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad.” (se subraya) b) En el evento en que el trabajador no recupere su capacidad de trabajo : “En el caso en que el trabajador no recupere su capacidad de trabajo y los dictámenes médicos determinen que el trabajador no puede continuar desempeñando el trabajo, y a que aún así el empleador proporcione al trabajador un trabajo compatible con sus actitudes efectuado los movimientos de personal necesarios, asignándole funciones acordes con el tipo de limitación la capacidad impida el cumplimiento de sus nuevas funciones e impliquen un riesgo para su integridad, el empleador podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por justa causa conforme a lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el numeral 15 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965.” (se subraya) c) Si la calificación de pérdida de la capacidad laboral es parcial, o el trabajador no cumple los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad general : “Si la calificación de pérdida de la capacidad laboral es parcial, o el trabajador no cumple los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad general, no habrá lugar al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por parte de la entidad administradora de pensiones, y dará lugar a que el empleador proceda a reinstalar al trabajador en el cargo que desempeñaba, si recupera su capacidad de trabajo y si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo, proporcionándole un trabajo compatible con sus actitudes, efectuando los movimientos de personal necesarios, asignándoles funciones acordes con el tipo de limitación o trasladándolo a un cargo que tenga la misma remuneración, siempre que la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad, o a terminar unilateralmente el contrato de trabajo por justa causa en el evento contrario.” (se subraya) d) Si la calificación de la pérdida de capacidad laboral da lugar al reconocimiento de las prestaciones por invalidez y el trabajador cumple los requisitos para acceder a la pensión: “Mientras que, si la calificación de la pérdida de capacidad laboral da lugar al reconocimiento de las prestaciones por invalidez, y el trabajador cumple los requisitos para acceder a la pensión de invalidez por enfermedad general, reconocida la pensión de invalidez por riesgo común, al trabajador incapacitado, la Entidad Administradora de Pensiones deberá efectuar el pago de la prestación de invalidez en forma retroactiva al beneficiario de esta, desde la fecha en que se produzca tal estado, esto es, desde la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral en forma permanente y definitiva, la cual podrá ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. (…)”” (negrilla fuera de texto) T-643 de 2007. La sentencia citada, T-279 de 2006, dice “El Gobierno nacional expidió el Decreto 2177 de 1989 que desarrolló la Ley 82 en mención. Dentro de las regulaciones a que se comprometió el Estado colombiano cumplir con la suscripción de este Convenio de la OIT, cabe destacar el contenido de los artículos 16 y 17 sobre el derecho a la reincorporación. Dicen estas disposiciones:“Artículo
16. Todos los patronos públicos o privados están obligados a reincorporar a los trabajadores inválidos, en los cargos que desempeñaban antes de producirse la invalidez si recupera su capacidad de trabajo, en términos del Código Sustantivo del Trabajo. La existencia de una incapacidad permanente parcial no será obstáculo para la reincorporación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñándolo. Artículo
17. A los trabajadores de los sectores público y privado que según concepto de la autoridad competente de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o de medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a dichas instituciones, se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad.” Véase la sentencia T-866 de 2009. T-279 de 2006. Ibídem. Véase sentencia T-1083 de 2007, que dijo: “La Sala considera pertinente esbozar algunas consideraciones respecto del tipo de contratos de trabajo frente a los cuales opera la estabilidad laboral reforzada consagrada a favor de los discapacitados. Al respecto, cabe destacar que dicha protección no se aplica exclusivamente a los contratos de trabajo celebrados por un término indefinido, puesto que la jurisprudencia constitucional ha encontrado necesario hacer extensiva la exigencia de autorización de la Oficina del Trabajo a las hipótesis de no renovación de los contratos a término fijo. En tal sentido, se ha señalado que el vencimiento del plazo inicialmente pactado o de una de las prórrogas, no constituye razón suficiente para darlo por terminado, especialmente cuando el trabajador es sujeto de especial protección constitucional. Para dar por terminado un contrato de trabajo que involucra a un sujeto de especial protección y que, pese a haber sido celebrado por un plazo determinado, de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formas, envuelve una relación laboral cuyo objeto aún no ha cesado, no basta el cumplimiento del plazo, sino que deberá acreditarse además, el incumplimiento por parte del trabajador de las obligaciones que le eran exigibles. Y es que, en última instancia, lo que determina la posibilidad de dar por terminada la relación laboral en la que es parte uno de estos sujetos es la autorización que para tal efecto confiera la Oficina del Trabajo, entidad que para el efecto examinará, a la luz del principio antes mencionado, si la decisión del empleador se funda en razones del servicio y no en motivos discriminatorios, sin atender a la calificación que formalmente se le halla dado al vínculo laboral. Cabe entonces preguntarse si la anterior conclusión puede resultar aplicable también a los contratos de trabajo celebrados por la duración de la obra o labor contratada (artículo 45
C. S. T.).” Sentencia T-575 de 2010, T-772 de 2010 y T-860 de 2010. Sentencia T-797de 2009. Sentencia T-1083 de 2007. Sentencia T-1198 de 2003. Sentencia T-373 de 2007. Véanse las sentencias: T-993 de 2002, T-1079 de 2003, T-363 de 2007, T-875 de 2004, T-305 de 2005, T-721 de 2005, T-185 de 2006, y T- 797 de 2009, entre otras. T-797 de 2009. Folio 25, cuaderno
2. Folio 22, cuaderno
1. Se evidencia dentro de las pruebas, copia de la liquidación del contrato de trabajo en el folio 132 del cuaderno
1. En esta no consta pago de indemnización alguna y el tiempo laborado por el empleado fue del 29 de enero de 2009 al 12 de enero de 2010. Folio 22, cuaderno
1. Folio 32, cuaderno
1. Folio 26, cuaderno
1. De acuerdo a la tabla de incapacidades presentada por COOMEVA EPS, se observa que el accionante se encontraba incapacitado por enfermedad general en la fecha bajo cuestión. De acuerdo al cuado de incapacidades suministrado por COOMEVA EPS, a la fecha del despido, enero de 12 de 2010, el accionante llevaba 254 días de incapacidad. Folio 26, cuaderno
1. Folio 22, cuaderno1. Folio 21, cuaderno
1. Folio 28, cuaderno
1. Se anexo a la comunicación concepto de rehabilitación, histórico de incapacidad y comunicado remisorio al paciente. Folio 38 y 45, cuaderno
1. Folio 39, cuaderno
1. En su respuesta dice la AFP PORVENIR, “Lo anterior puesto que la documentación allegada no suministra la información requerida, la cual es vital, para establecer si en el caso de la (sic) accionante procede a determinar si existe concepto favorable o no de recuperación y en su defecto poder realizar la respectiva calificación de la pérdida de capacidad laboral y con forme al porcentaje que se obtenga establecer si es o no posible iniciar una reclamación de reconocimiento de pensión por invalidez.” Decreto 2463 de 2001, “ARTÍCULO
25. DOCUMENTOS QUE SE DEBEN ALLEGAR CON LA SOLICITUD DE CALIFICACIÓN.A) La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral deberá ir acompañada de los siguientes documentos:1. Historia clínica del afiliado, del pensionado por invalidez, o del posible beneficiario, según sea el caso, o resumen de la misma, en donde conste los antecedentes y el diagnóstico definitivo, lo cual será aportado por el trabajador o posible beneficiario o por la entidad administradora o empresa promotora de salud correspondiente.2. Exámenes clínicos, evaluaciones técnicas y demás exámenes complementarios, que determinen el estado de salud del afiliado, del pensionado por invalidez, o del posible beneficiario, lo cual será aportado por el trabajador o posible beneficiario o por la entidad administradora o empresa promotora de salud correspondiente.3. Certificación sobre el proceso de rehabilitación integral que haya recibido la persona o sobre la improcedencia del mismo, lo cual será aportado por el trabajador o posible beneficiario o por la entidad administradora o empresa promotora de salud correspondiente.4. Certificado de cargos y labores, y análisis del puesto de trabajo que desempeña el afiliado, cuando se requiera, lo cual será aportado por él o los empleadores correspondientes o por la entidad administradora de riesgos profesionales, según el caso.(…)” Folio 35, cuaderno
1. Folio 36 y 37, cuaderno
1. Folio 31, cuaderno
1. El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 dice: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” (negrillas fuera de texto) En dicha sentencia la Corte Constitucional resolvió que: “El Inciso 2 del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es exequible bajo el supuesto de que, en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto y a la dignidad humana, solidaridad e igualdad así como de especial protección constitucional a los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina del trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.”