ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-139/24 Referencia: expediente T-9.373.708. Asunto: acción de tutela presentada por Gres Caribe S.A. en contra del Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Minería y el Cabildo Mayor Mokaná Tubará. Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo. §1. Mediante Sentencia T-139 de 2024, la Sala Primera llegó a una decisión razonable frente a los derechos en tensión de una empresa minera y una comunidad indígena que alega tener derechos sobre el área de explotación. §2. De un lado, la Sala Primera reconoció la violación al debido proceso de la compañía Gres Caribe S.A. que contaba con un título vigente de explotación y que, en principio, no conocía de la presencia de la comunidad Mokaná Tubará en la zona. Tampoco había certeza de la potestad de esta comunidad para ejercer su jurisdicción sobre un territorio que no se ha clarificado aún. Del otro lado, la Sala Primera recordó que este pueblo ya había recibido una decisión constitucional en su favor101 que ordenaba clarificar los territorios ocupados ancestralmente. Orden que a la fecha sigue sin cumplirse de manera integral. Por ello, en esta ocasión, la Sala Primera instó a la Agencia Nacional de Tierras a concluir el procedimiento de clarificación, al tiempo que ordenó a la Agencia Nacional de Minería suspender nuevas titulaciones mineras en la zona reclamada por la comunidad Mokaná Tubará. §3. Compartí la decisión de amparar el debido proceso de la empresa, así como la realización de un proceso de consulta previa orientado a promover un espacio de diálogo intercultural, con el propósito de dirimir por las vías adecuadas las diferencias surgidas entre las partes. Además, la comunidad elevó preocupaciones legítimas por la degradación del entorno natural y de las fuentes hídricas de las cuales depende su supervivencia; por lo que se hacía imperativo que la empresa Gres Caribe S.A., mientras se adelanta la consulta previa, atienda de buena fe las preocupaciones expresadas por el pueblo Mokaná. §4. De todos modos, aclaré el voto para precisar y profundizar en un asunto que considero importante, en relación con la competencia de las comunidades indígenas como autoridades ambientales, incluso frente a sujetos que no tienen una afiliación étnica. §5. La sentencia señala, con razón, que el factor subjetivo no es suficiente por sí solo para determinar el ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena. En determinadas circunstancias, las comunidades indígenas podrían válidamente activar su derecho propio frente a conductas realizadas por sujetos que no pertenecen a dichas comunidades, pero que con sus actuaciones impactan en asuntos que revisten especial interés para la vida colectiva de los pueblos. Es por esto que ‒ha dicho esta Corte‒ la valoración conjunta de las particularidades de un caso puede llevar a la conclusión de que la Jurisdicción Especial Indígena es la competente, así una de las partes sea ajena a la comunidad102. §6. Más recientemente, en el marco de los conflictos de jurisdicciones, la Sala Plena, citando un informe de la relatora especial para pueblos indígenas, explicó que la jurisdicción indígena no se limita a los hechos ocurridos dentro del ámbito territorial de una comunidad y entre sus miembros. Los Estados deben "reconocer el carácter dinámico del derecho consuetudinario indígena y la capacidad de los sistemas de justicia indígena, al igual que otros sistemas de justicia, para cambiar y adaptarse a las situaciones y contextos contemporáneos, y juzgar los nuevos tipos de problemas o controversias de manera congruente con sus propios preceptos culturales, sociales y políticos"103. §7. De modo que la jurisdicción de los pueblos étnicos no está confinada a asuntos menores, ni a disputas internas entre los comuneros surgidas dentro de sus territorios. De lo que se trata, más bien, es de propender por la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas dentro de los valores y principios constitucionales104. Más aún en materia ambiental, dado que el territorio y la salvaguarda de los recursos naturales es un interés legítimo e importante para la cosmovisión de los pueblos indígenas. §8. La Sentencia T-139 de 2024 reconoce estos precedentes. Sin embargo, en los párrafos 83 y 94, sugiere que las órdenes de suspensión de las actividades de exploración y explotación de los particulares solo pueden ser tomadas por las autoridades ambientales oficiales, incluyendo a las corporaciones autónomas regionales, la Agencia Nacional de Minería o las alcaldías municipales. Con ello, la sentencia parece desconocer un aspecto central en el ordenamiento constitucional colombiano en el sentido de que las comunidades indígenas también pueden fungir como autoridades ambientales dentro de sus territorios. §9. El problema en este caso radicaba, más bien, en que la demora del Estado en clarificar el territorio del pueblo Mokaná Tubará ha llevado a que se otorguen nuevas concesiones mineras sobre ese territorio, asumiendo que allí no hay pueblos indígenas; con lo que también se pone en duda las potestades de sus autoridades tradicionales en materia ambiental. §10. El reconocimiento de la calidad de autoridades ambientales que ostentan las comunidades indígenas ya se ha dado por parte de la Corte Constitucional. Entre otras, en las sentencias C- 389 de 2016105 y T- 530 de 2016106. En efecto, el artículo 330 constitucional confiere a los pueblos indígenas la potestad de actuar como autoridades ambientales dentro de sus territorios, en la preservación de los recursos y los usos del suelo. Esta competencia también se deriva del artículo 14 del Convenio de la OIT que indica que "deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan". Incluso, la jurisprudencia ha señalado que las autoridades de los resguardos que no se hayan constituido como entes territoriales mantienen la categoría de autoridades ambientales en virtud de los citados artículos 63, 286 y 330 de la Constitución, aun cuando no puedan por sí mismas excluir zonas de la práctica minera107. §11. Reconocer la Jurisdicción Especial Indígena y sus saberes, y entender la especial relación de estos pueblos con los territorios que habitan, no sería congruente con un rechazo a la competencia de las comunidades afectadas para tomar decisiones sobre materias ambientales en sus territorios; incluso, y según las particularidades que se valorarán caso a caso, cuando los presuntos infractores no tengan una afiliación étnica. §12. En los anteriores términos, si bien acompañé la Sentencia T-139 de 2024 por llegar a un remedio constitucionalmente admisible, estimé necesario aclarar el voto para insistir en el reconocimiento de las comunidades indígenas como autoridades ambientales. Facultades que no se han podido ejercer plenamente en este caso concreto, en gran medida debido a los retrasos en el trámite de clarificación y las dudas que han surgido sobre el territorio del pueblo Mokaná Tubará. Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Este expediente fue seleccionado por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco, conformada por la magistrada Natalia Ángel Cabo y el magistrado Juan Carlos Cortés González mediante auto del 30 de mayo de 2023. 2 Expediente digital, archivo: "Auto Admite". 3 Expediente digital, archivo: ""15PRUEBAS.pdf". 4 Identificado con referencia catastral No. 00-04-0001-0214-000, matrícula inmobiliaria No. 040-385328. 5 Contrato de concesión minero: No.FL3-082. 6 Expediente digital, archivo: "15PRUEBAS.pdf". 7 Expediente digital, archivo: "15PRUEBAS.pdf". 8 Aunque la acción de tutela presentada por Gres Caribe S.A. se dirigió en contra de la Agencia Nacional de Minería, e incluso, así fue tramitado este asunto (ver auto del 7 de octubre de 2022 proferido por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, en algunos apartes de la tutela se confunden estas dos instituciones. En todo caso, la Corte mantendrá incólume la decisión del juzgado de primera instancia bajo el entendido de que es la Agencia Nacional de Minería uno de los extremos pasivos en esta controversia. 9 Expediente digital, archivo: "01DEMANDA.pdf". 10 Expediente digital, archivo: "Auto Admite". En esta decisión, el despacho ponente vinculó como extremo pasivo de la presente controversia al Ministerio del Interior, a la Agencia Nacional de Minería y al Cabildo Mayor Mokaná Tubará. En esos términos, la Corte mantendrá en firme las referidas vinculaciones teniendo como parte pasiva de esta controversia a los sujetos procesales inmediatamente referidos. 11 Expediente digital, archivo: "contestación". El Cabildo aportó: auto 20215100038839 de la Agencia Nacional de Tierras, Resolución 0043 del Ministerio del Interior, respuesta a derecho de petición del 17 de noviembre de 2021 proferida por la Alcaldía de Tubará, Atlántico, respuesta de la Superintendencia de Notariado y Registro a solicitud de cumplimiento de la sentencia T-011 de 2019, fallo de tutela proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Barranquilla el 9 de febrero de 2018. 12 Universidad Simón Bolívar de Barranquilla, al Instituto de Estudios Interculturales de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali, a la Universidad de Cartagena, a la Universidad Popular del Cesar, a la Universidad de Córdoba y al Observatorio de Territorios Étnicos de la Universidad Javeriana de Bogotá. 13 Ib. 14 En esa decisión, la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales de la comunidad Mokaná Tubará quien, aquella vez, manifestó "que personas ajenas a la comunidad Mokaná, obrando de mala fe, han promovido procesos de pertenencia ante los jueces de la república, los cuales nunca se les han notificado a la comunidad, logrando que mediante sentencias ejecutoriadas se declare la prescripción extraordinaria y por ende, se les otorgue el dominio de los terrenos en discusión. En esa oportunidad, la referida comunidad explicó que Tubará es "un territorio ancestral del Terciario, Pre-colombino declarado Resguardo Colonial de la Etnia Mokaná - Arawak, por la Corona Española". Sobre el punto: "
CUARTO.- ORDENAR al Gerente del IGAC, a la Superintendencia de Notariado y Registro y al Registrador Principal de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Circuito de Barranquilla agilizar la actuación administrativa correspondiente al expediente nro.040-AA-2013-49 tendiente a establecer la real situación jurídica del folio de matrícula inmobiliaria nro. 040-62887 con relación al globo de terreno denominado "Resguardo de Indígenas" ubicado en el municipio de Tubará, iniciada en diciembre de 2013, la cual debe culminar a la par con el proceso de clarificación ordenado en el aparte segundo del resuelve. Esto es, en los próximos dos (2) años contados a partir de la notificación de la presente providencia." 15 Debe aclararse desde ya que la Corte no está resolviendo un conflicto entre jurisdicciones en la medida en que no existen dos autoridades judiciales que disputen o rechacen el conocimiento de este caso. A su vez, las pretensiones de la sociedad Gres Caribe S.A. no se refieren a la competencia o jurisdicción de una u otra autoridad sino a su vulneración del derecho al debido proceso. 16 Capacidad que tiene toda persona para presentar una acción de tutela, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y 10 del Decreto 2591 de 1991 17 Requisito que exige que una acción de tutela solo pueda ser presentada en contra de aquellas entidades o autoridades que incurran en una acción u omisión que implique vulneración o amenaza de cualquier derecho fundamental. 18 Requisito que exige que la tutela debió interponerse en un tiempo prudencial entre la solicitud de tutela y el hecho vulnerador de derechos fundamentales. 19 Que no exista otro mecanismo judicial o de existir sea inidóneo e ineficaz. En todo caso, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 20 Expediente digital, archivo: ""15PRUEBAS.pdf". 21 Expediente digital, archivo: "Auto Admite", p. 1. 22 Al respecto, ver, por ejemplo, la sentencia T-365 de 2018 en la que la Corte estudió una acción de tutela dirigida en contra de algunos resguardos indígenas por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. Aquella vez, la Corte debía resolver si un comunero que perteneció a las FARC-EP debía ser juzgado por la justicia indígena o la jurisdicción especial para la paz en el marco del proceso de paz celebrado entre las FARC-EP y el Gobierno Nacional. En esta providencia, la Corte insistió en la procedencia de la acción para discutir decisiones judiciales de la justicia indígena. 23 En este punto se hará referencia principalmente a las consideraciones hechas por la Corte en la sentencia T-617 de 2010, decisión dominante en materia de Jurisdicción Especial Indígena. Esta providencia fue posteriormente reiterada por la sentencia C-463 de 2014. En esa decisión, la Corte estudio la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 89 de 1890 que disponía lo siguiente: "Artículo 11º. Las controversias entre indígenas de una misma comunidad, o de éstos contra los Cabildos, por razón de uso de los resguardos o de los límites de las porciones de que gocen, serán resueltas por el Alcalde del Distrito Municipal a que pertenezcan, quien los oirá en juicio de policía en la forma que lo indiquen las disposiciones de la materia; cuyas resoluciones serán apelables ante los Prefectos de las Provincias, y las de éstos ante los Gobernadores de Departamento". La Corte encontró inexequible dicha norma en la medida que estaba en contradicción con el artículo 246 de la Constitución. 24 Krader y Rossi (1982). Antropología política. Editorial Anagrama. P, 114. 25 Esta Sala debe insistir en que si bien el Acto Legislativo 02 de 2015 le entregó la competencia a la Corte para dirimir conflictos jurisdiccionales, incluso, de carácter étnico, la presente controversia no se relaciona con el conocimiento de una u otra justicia (pues no hay dos autoridades en conflicto) sino por una posible vulneración al derecho a la propiedad privada y el debido proceso de la empresa Gres Caribe S.A. 26 Tiempos de vida y muerte. Informe Nacional de Pueblos Indígenas, ONIC - CNMH (2019) pág. 113. 27 Comisión de la Verdad. Informe Final de Paz. Caso: Pueblos indígenas en riesgo inminente de exterminio físico y cultural. Para la elaboración de este sub caso del informe fueron utilizadas 27 fuentes judiciales, 38 informes entregados a la Comisión de la Verdad, y 50 entrevistas tomadas por la misma, dos respuestas a peticiones, un documento interno colaborativo y 28 documentos institucionales. Así mismo, se incluyeron datos estadísticos elaborados a partir de bases de datos entregadas a la Comisión y se consultaron fuentes secundarias y prensa. En sus palabras: "[e]n el caso particular, a diferencia de otros sectores de la población víctimas del conflicto armado, el elemento cultural se constituye como un factor clave para comprender los procesos de violencias sistemáticas. La gran variedad de pueblos indígenas que habitan a lo largo y ancho del territorio nacional -cada uno con atributos cosmogónicos particulares-, han sido percibidos por los actores del conflicto y por gran parte de la sociedad colombiana como amenazantes o sujetos pasivos de relaciones de dominación. Por esta razón, las que las condiciones preexistentes de marginación, exclusión y miseria que han sufrido los pueblos indígenas a lo largo de los siglos, se exacerbaron durante el conflicto armado, con persistencia hasta la actualidad". 28 En la sentencia T-704 de 2006 la Corte hizo un recuento sobre los derechos de los que son titulares las comunidades indígenas. En sus palabras, "(i) el derecho a la integridad étnica y cultural (sentencias T-428 de 1992; T-528 de 1992; C-169 de 2001; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005); (ii) el derecho a la supervivencia cultural y el derecho a la preservación del hábitat natural de los pueblos indígenas. Sobre este tema ver entre otras las sentencias T-405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de 2001; T-1117 de 2002; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.; (iv) el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas (sentencias T-188 de 1993, T-652 de 1998 y C-180 de 2005; (v) el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad indígena Al respecto se puede consultar entre otras las sentencias T-188 de 1993; T-652 de 1998; Sentencia C-180 de 2005; (vi) el derecho de los pueblos indígenas a configurar sus propias instituciones jurídicas (sentencia T-1127 de 2001); el derecho de los pueblos indígenas a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (T-254 de 1994; T-349 de 1996; T-523 de 1997; T-1121 de 2001; T-782 de 2002; T-811 de 2004, entre otras); (vii) el derecho de las comunidades indígenas a determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros (T-257 de 1993; T-324 de 1994; SU-510 de 1998); (viii) el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos (SU-039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de 2002; C-620 de 2003 y SU-383 de 2003) y de forma reciente, C-461 de 2008, C-030 de 2008 y C-175 de 2009) y el derecho a acudir a la justicia como comunidad (T-380 de 1993; C-058 de 1994; T-349 de 1996; T-496 de 1996; SU-039 de 1997; SU- 510 de 1998; T-652 de 1998". 29 Constitución Política de Colombia, artículo 246. 30 En este acápite, la Sala mantendrá la exposición realizada en la sentencia T-416 de 2010 en la que la Corte, remitiéndose a la sentencia T-514 de 2009, efectuó una reiteración sistemática de los principales fallos sobre la solución de conflictos entre autonomía indígena y (otros) derechos fundamentales 31 Más adelante, la Corte profirió la sentencia C-463 de 2014 que reiteró la sentencia T-416 de 2010. En esa decisión, la Corte estudio la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 89 de 1890 que disponía lo siguiente: "Artículo 11º. Las controversias entre indígenas de una misma comunidad, o de éstos contra los Cabildos, por razón de uso de los resguardos o de los límites de las porciones de que gocen, serán resueltas por el Alcalde del Distrito Municipal a que pertenezcan, quien los oirá en juicio de policía en la forma que lo indiquen las disposiciones de la materia; cuyas resoluciones serán apelables ante los Prefectos de las Provincias, y las de éstos ante los Gobernadores de Departamento". La Corte encontró inexequible dicha norma en la medida en contradicción con el artículo 246 de la Constitución. 32 Este principio fue planteado por primera vez en las sentencias T-254 de 1994 y T-349 de 1996, y ha sido reiterado en numerosas oportunidades como el criterio esencial para el estudio de casos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. En la T-349 de 1996 expresó la Corporación: "... el desarrollo del principio de la diversidad cultural en las normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía". sentencia SU-510 de 1998, señaló la Corporación: "En la esfera de las libertades, las soluciones dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se han resuelto dentro de una línea que privilegia su máximo despliegue posible (principio pro libertate), también la doctrina de la Corte se ha inclinado por maximizar su radio de acción, claro está, dentro de lo límites trazados por la Constitución (principio pro communitas)". 33 "Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y] b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas". T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998. 34 Ib. 35 Corte Constitucional, sentencia T-416 de 2010. 36 Ib. 37 Ib. 38 Corte Constitucional, sentencia T-514 de 2009. 39 Ib. 40 Corte Constitucional, sentencia T-523 de 1997. 41 Corte Constitucional, sentencia T-416 de 2010. 42 Ib. "Esa atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis mutandi, al "peso" asignado a la libertad de expresión en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de ponderación, pero al suscitarse conflicto con otros principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual colisión de principios". 43 Ib. 44 C-463 de 2014. 45 T-387 de 2020. 46 En este punto sobre territorio amplio o extenso, ver sentencia SU-123 de 2018. En esa decisión, la Corte estudió una acción de tutela que buscó la protección del derecho fundamental a la consulta previa. Se trata de la sentencia hito en la materia en la que, además, se fijaron algunos criterios orientadores sobre lo que significa el concepto de territorio a la luz de los derechos étnicos y la Constitución de 1991. 47 T-617 de 2010, C-463 de 2014, T-522 de 2016. 48 T-617 de 2010, C-463 de 2014, T-522 de 2016. 49 T-617 de 2010 y T-387 de 2020. 50 Ibid. 51 Recientemente, en la sentencia T-372 de 2022 que reiteró la sentencia T-728 de 2002, esta Corporación reiteró lo anteriormente dicho en un caso en el que se discutía el alcance de la justicia indígena en relación con el derecho al debido proceso de un comunero investigado, aquella vez, por la justicia ordinaria. 52 Sobre este asunto, ver: sentencia T-387 de 2020, T-522 de 2016 y T-236 de 2012. En estas decisiones, la Corte puntualizó que ningún factor, especialmente, el personal, es un límite absoluto a la justicia indígena. Por ejemplo, en la sentencia T-387 de 2020, la corte recordó que "la valoración conjunta del caso (puede llevar) a la conclusión de que la Jurisdicción Especial Indígena es la competente, así una de las partes sea ajena a la comunidad". 53 La Sala Plena de la Corte Constitucional se pronunció sobre el Proyecto de Ley Estatutaria número 475 de 2021 Senado y 295 de 2020 Cámara, acumulado con el Proyecto de Ley estatutaria Número 430 de 2020 Cámara y con el Proyecto de Ley Estatutaria Número 468 de 2020 Cámara, "Por medio de la cual se modifica la Ley 270 de 1996 - Estatutaria de la Administración de Justicia y se dictan otras disposiciones" (en adelante PLEAJ). 54 En Colombia existen más de 104 pueblos indígenas con 65 idiomas distintos al castellano, culturas y cosmovisiones propias. 55 Con el paso del tiempo, esta Corte se ha ocupado de casos relacionados con la coordinación entre las autoridades tradicionales y los jueces e instituciones de la justicia ordinaria. Particularmente, con la Fiscalía y el INPEC. Así, además de reiterar los principios más importantes para la justicia propia (ver fundamentos jurídicos 43 y siguientes), ha abordado asuntos relevantes en materia de coordinación y articulación, específicamente, sobre (i) cómo debe ser la coordinación de estos sistemas, (ii) el deber de adelantar labores de investigación y recolección de pruebas, (iii) al determinar el lugar en donde los miembros de los pueblos indígenas cumplirán sus sanciones, entre muchos otros. Al respecto, ver sentencias T-239 de 2002, T-1026 de 2008, T-514 de 2009, T-397 de 2016, T-522 de 2016. Sobre la aplicación de determinadas sanciones o remedios T-254 de 1994, T-349 de 1996, SU-510 de 11998. Y, en relación con los criterios para la solución de conflictos, ver las sentencias T-349 de 1996, SU-510 de 1998, T-514 de 2009, T-617 de 2010 y C-463 de 2014. 56 En aquella sentencia, la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículo1, 2 y 40 de la Ley 89 de 1890 que definía el alcance y algunas reglas sobre jurisdicción especial indígena antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Según las y los demandantes, las normas acusadas quebrantaban los artículos 1, 2, 5, 8, 13, 15, 21, 98, 116,121, 209 y 246 de la Constitución. 57 Corte Constitucional, sentencia C-139 de 1994. 58 "El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de "normas y procedimientos"-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional." (C-139 de 1996). En las sentencias T-254 de 1994 y C-139 de 1996 la Corte puntualizó que, mientras el legislador expide la ley de coordinación interjurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal. 59 Corte Constitucional, sentencia T-416 de 2010. 60 Corte Constitucional, sentencia T-522 de 2016. Fundamento jurídico 11.3. 61 A pesar de que la Jurisdicción Especial para la Paz no hace parte de la Rama Judicial, es un aparato que administra justicia en un escenario de transición, especialmente, en aquellos territorios más afectados por el conflicto armado interno. 62 Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera implementado por el Acto Legislativo 01 de 2017, el Reglamento General y las Normas de Procedimiento, todas sobre la JEP. 63 Acuerdo Final de Paz, punto
6. Capítulo étnico numeral e). 64 Fundamento jurídico 4.6.5. 65 Fundamento jurídico 327. 66 Corte Constitucional, sentencias T-496 de 1996, T-728 de 2002, C-370 de 2002 y T-1238 de 2004. 67 Corte Constitucional, sentencia T-552 de 2003. 68 Sentencia C-080 de 2018, p. 468. 69 Corte Constitucional, sentencias C-189 de 2006, C-133 de 2009 y T-585 de 2019. 70 Ib. 71 Ib. 72 Corte Constitucional, sentencia C-020 de 2023. 73 Corte Constitucional, sentencia C-306 de 2013. 74 Corte Constitucional, sentencia T-245 de 1997. Ver también, sentencia C-750 de 2015. 75 Constitución Política, art. 59: "En caso de guerra y sólo para atender a sus requerimientos, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por el Gobierno Nacional sin previa indemnización". 76 La Constitución de 1991 habilita de forma expresa dos tipos de expropiación: (i) la expropiación en caso de guerra y (ii) la expropiación por motivos de utilidad pública o interés social. Habida cuenta del contenido de la norma demandada y del cargo presentado por los demandantes, la Sala sólo se referiría al segundo tipo de expropiación. 77 Corte Constitucional, sentencia C-020 de 2023. 78 En la sentencia C-389 de 2016, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de los artículos 16, 53, 122, 124, 128, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 276, 277 y 279 de la Ley 685 de 2001 "Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones". Por su parte, en la sentencia C-466 de 2020, esta Corporación estudió la constitucionalidad del artículo 294 del mismo código. 79 Al respecto, ver: Concepto 6108 del 31 de enero de 2014 del Ministerio de Minas y Energía. 80 Sentencia T-208 de 2019. 81 ONU. Consejo de Derechos Humanos (2019). Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas. A/HRC/42/37. Informe el 2 de agosto de 2019, párrafo 77. 82 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Derecho a la libre determinación de los Pueblos Indígenas y Tribales. 28 de diciembre de 2021. OEA/Ser.L/V/II. Disponible en: https://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/LibreDeterminacionES.pdf. párr. 350. 83 Al respecto, la Sala debe recordar que el fundamento del derecho a la propiedad colectiva sobre las tierras y territorios se encuentra en la posesión ancestral o en la especial relación de los pueblos con sus territorios. Así, la ausencia de titulación no es una razón válida para desconocer los derechos territoriales, sino una violación más de ellos. 84 Sentencia T-530 de 2016. 85 Ib. 86 En esa oportunidad, indicaron a la Corte que Tubará es "un territorio ancestral del Terciario, Pre-colombino declarado Resguardo Colonial de la Etnia Mokaná - Arawak, por la Corona Española". Este título era "un volumen en pergamino de cuero signado en letras de oro y en él se hallaba la Real Cédula en la cual el Rey había dispuesto mucho antes en 1540 concederle el Título de Nobleza al pueblo indígena". 87 Sentencia T-011 de 2019. 88 Artículo 330.
5. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
5. Velar por la preservación de los recursos naturales. 89 ARTÍCULO
76. De las Comunidades Indígenas y Negras. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades. 90 Debe señalarse que este caso no corresponde a la coordinación entre jurisdicciones. De ahí que, las órdenes que se le darán al Ministerio del Interior serán con base en sus funciones relacionadas con la coordinación del diálogo intercultural y propiciar la resolución de las desarmonías interétnicas, sin perjuicio de sus propias competencias en materia de consulta previa. 91 Al respecto, ver SU-133 de 2017. Aquella vez, las y los pobladores del municipio de Marmato, Caldas, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales, entre los cuales, reclamaron el derecho a la consulta previa. En esa decisión, la Corte consideró que un criterio para concluir que hubo afectación directa de los derechos étnicos era, justamente, las pretensiones territoriales de las comunidades en el marco de los procesos agrarios surtidos ante las diferentes instancias estatales. 92 Al respecto, ver SU-133 de 2017. Ib. 93 Sobre la debida diligencia, ver: sentencia SU-123 de 2018. 94 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior". 95 Al respecto, ver: Funciones de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías: https://www.mininterior.gov.co/funciones-de-la-direccion-de-asuntos-indigenas-rom-y-minorias/. 96 Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018. Fundamento jurídico 12.8. 97 El artículo 13 del Decreto 25 de 2014 (Orgánico de la Defensoría del Pueblo) señala que son funciones de las Defensorías Delegadas "2. Velar por el respeto y ejercicio de los Derechos Humanos y la observancia del Derecho Internacional Humanitario y adelantar las acciones y estrategias que se requieran para el efecto. //
3. Adelantar las acciones y estrategias que se requieran para la protección de los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, bajo los lineamientos del Defensor del Pueblo. //
4. Presentar las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares, en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos y la inobservancia del Derecho Internacional Humanitario. //
5. Adelantar las investigaciones de oficio o a petición de parte, sobre las presuntas violaciones de los Derechos Humanos y la inobservancia del Derecho Internacional Humanitario y rendir los informes sobre el resultado de las mismas al Defensor del Pueblo." 98 El artículo 24 del Decreto 262 de 2000 (Orgánico de la Procuraduría General de la Nación), en concordancia con la Resolución No. 017 del mismo año y la misma entidad, establece como función de la Procuraduría Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, la de "intervenir ante las autoridades públicas, cuando sea necesario para defender el orden jurídico, el patrimonio público o las garantías y derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente, así como los derechos de las minorías étnicas". 99 Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018. 100 Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018. 101 Sentencia T-011 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 102 Sentencia T-387 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera. 103 Auto 1274 de 2023. M.P. Diana Fajardo Rivera, citando el Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas. A/HRC/42/37. Informe el 2 de agosto de 2019, párrafo 77. 104 Sentencia C-463 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 105 M.P. María Victoria Calle Correa. 106 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 107 Sentencia T-530 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------