SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA T-139/22 Referencia: Expediente T-6.589.019 Acción de tutela instaurada por FEZ, en representación de su hijo JTE, en contra de la IEJ-SLR y otros Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, me permito manifestar que presento salvamento parcial de voto frente a la Sentencia T-139 de 2022, en la que la Sala Quinta de Revisión concedió el amparo de los derechos a la igualdad y a la educación de JTE.
2. A pesar de que comparto que debía emitirse una decisión para garantizar los derechos fundamentales, pasaré a explicar los motivos por los que salvo parcialmente mi voto. A. El señor JTE no fue escuchado durante el trámite de revisión
3. A pesar de todas las actuaciones llevadas a cabo en sede de revisión91, en ninguna oportunidad se adelantaron gestiones para escuchar al señor JTE y conocer (i) su voluntad de continuar con los estudios de bachillerato para descartar la posible existencia de una carencia actual de objeto, así como (ii) las situaciones o circunstancias que se presentaban en la institución educativa y podían llegar a mejorarse, de cara a la continuidad en su proceso de formación.
4. El señor JTE es una persona con síndrome de Down y para el momento de la presentación de la tutela tenía 21 años. Además, para la fecha de la expedición de la sentencia proferida por la Sala Quinta de Revisión contaba con 25 años, por lo que, a mi juicio, dentro del trámite de revisión no se garantizó la participación del principal interesado en las resultas del proceso.
5. Si bien el resolutivo tercero se ordenó a la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte municipal que convocara al Comité Municipal de Convivencia Escolar con el objeto de revisar la situación del joven y adoptar "las medidas de ajuste a que hubiere lugar, previo concepto de especialistas en síndrome de Down, habiéndole dado la oportunidad al joven para que exprese su opinión y contando con la participación activa de su familia ante dicho comité"92, lo cierto es que en sede de revisión la participación del señor JTE era valiosa fue omitida. B. Frente al análisis del caso concreto
6. La decisión adoptada estableció que la vulneración de los derechos a la igualdad y a la educación estaba dada por la sugerencia de que el señor JTE continuara sus estudios en jornada sabatina y por la decisión de no permitirle el ingreso a la institución educativa.
7. A pesar de que en la sentencia se asegura que "[l]a decisión sobre la forma en que debe continuar la educación de JTE no es algo que corresponda resolver a un juez de tutela, pues este no tiene la competencia técnica ni pedagógica para determinar cuál es la alternativa que mejor se ajusta a sus necesidades", lo cierto es que en el fallo se plantearon dos escenarios que se contraponen y, aparentemente, la decisión terminó decantándose por uno de ellos. * Inicialmente, se indicó que el Decreto 1075 de 2015 establece que "las instituciones educativas que atiendan estudiantes con discapacidad o con capacidades o talentos excepcionales deben hacer las adecuaciones curriculares, organizativas y pedagógicas y, en general, de accesibilidad, e incluir proyectos personalizados en donde se interrelacionen componentes, instrumentos y medios de la estructura del servicio educativo ofrecido, para que su integración al mismo procure desarrollar niveles de motivación, competitividad y realización personal". * Posteriormente, se puso de presente que llamaba la atención que el estudiante de cursaba el grado primero de bachillerato en el grupo de octavo grado, por lo que el órgano colegiado debía tener en cuenta que el numeral 4º del artículo 2.3.3.5.2.3.2 del Decreto 1421 de 2017 regula la oferta educativa pertinente para personas con discapacidad y, en concreto, la oferta de formación de adultos93.
8. En atención a lo expuesto, parece contradictorio que se establezca el deber de tener en cuenta la oferta educativa pertinente para personas con discapacidad y, concretamente, la oferta de formación de adultos, pero luego se ordene realizar directamente las adecuaciones curriculares, organizativas y pedagógicas.
9. Finalmente, manifiesto que no estoy de acuerdo con la afirmación, según la cual, la institución educativa ha desplegado esfuerzos consistentes en mejorar la prestación del servicio educativo frente a la población diferencial. En la providencia se lee lo siguiente: "[P]or medio del procedimiento 'Gestionar la atención educativa desde el enfoque de derechos, la inclusión, la equidad y la diversidad'. Esto ha implicado el despliegue de estrategias dirigidas a sensibilizar a la comunidad educativa frente a la atención e inclusión de la población con discapacidad y con capacidades o talentos excepcionales. Sin embargo, es necesario seguir avanzando en la educación inclusiva como respuesta pedagógica al modelo social de la discapacidad, en donde se valoren adecuadamente las capacidades diversas y se brinden los espacios y mecanismos adecuados para una inclusión real y efectiva".
10. Estimo que el desarrollo de jornadas de sensibilización no implicar, per se, que la Institución Educativa se encuentra en mejor capacidad de recibir al joven JTE o que exista un mejoramiento en materia de accesibilidad. Esta decisión es un paso en la materia, pero no da para asegurar lo que se presenta. Con mi acostumbrado y profundo respeto, Fecha ut supra CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 La Sala Quinta de Revisión conformada por el Acuerdo 4 de 2017 de la Sala Plena conserva su competencia para efectos de finalizar el correspondiente proceso, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 1 del Acuerdo 01 de 2021 de la Sala Plena. 2 El expediente fue escogido para su revisión por la Sala de Selección Número Dos por medio del Auto del 16 de febrero de 2018, notificado el 2 de marzo del citado año. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-448 de 2018. 4 Cuaderno principal, folios 1 y
5. El documento de identificación obra a folio 5. 5 Ibíd., folio 1. 6 Ibídem. 7 Dicha reunión se llevó a cabo el 15 de agosto de 2017 (Cuaderno principal, folio 34). 8 Cuaderno principal, folio 1. 9 Cuaderno principal, folio 1. 10 Ibíd., folios 1 y 2. 11 Ibíd., folios 49 a 53 12 Derecho de petición presentado el 28 de abril de 2017. 13 Cuaderno principal, folios 21 y 22. 14 Ibíd., folios 12 a 16. 15 Ibíd., folio 10. 16 Cabe anotar que el joven estuvo desescolarizado muchos años, señalando la madre problemas geográficos y después de habérsele negado un cupo escolar hace 7 años aproximadamente (cuaderno principal, folio 8). 17 Cuaderno principal, folios 6 y 7. 18 En dicha reunión se contó con el seguimiento y acompañamiento del psicólogo orientador escolar, además se hizo la presentación del informe por parte de la Comisaría de Familia, en el que se expone la continuidad del servicio escolar dado al joven y la posibilidad de permanecer en el colegio accionado mediante el cambio de jornada. 19 Cuaderno principal, folios 28 y 29. 20 Cuaderno principal, folios 47 y 48. 21 Ibíd., folios 54 a 73. 22 Ibíd., folio 45. 23 Ibíd., folios 81 y 82. 24 Entre las cuales se encuentran, el artículo 67 de la Constitución que consagra el derecho a la educación; el Decreto 3011 de 1997, por el cual se establecen normas para el ofrecimiento de la educación de adultos y se dictan otras disposiciones; el artículo 4 de la Ley 115 de 1994, por la cual se expide la Ley General de Educación, que establece: "Corresponde al Estado, a la sociedad y a la familia velar por la calidad de la educación y promover el acceso al servicio público educativo, y es responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, garantizar su cubrimiento. || El Estado deberá atender en forma permanente los factores que favorecen la calidad y el mejoramiento de la educación; especialmente velará por la cualificación y formación de los educadores, la promoción docente, los recursos y métodos educativos, la innovación e investigación educativa, la orientación educativa y profesional, la inspección y evaluación del proceso educativo". Finalmente, el artículo 39 de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, que regula: "La familia tendrá la obligación de promover la igualdad de derechos, el afecto, la solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y debe ser sancionada", entre otros. 25 Cuaderno principal, folio 76. 26 Dependencias integrantes del Comité Municipal de Convivencia Escolar. 27 Cuaderno principal, folios 97 a 99. 28 Ibíd., folio 98. 29 Ibídem. 30 Cuaderno principal, folio 99. 31 Sentencia de primera instancia, visible a folios 105 a 111 del cuaderno principal. 32 Cuaderno principal, folio 110. 33 "Por medio de la cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados". 34 Cuaderno de revisión, folios 23 y 24. 35 Ibíd., folios 28 a
31. Se constató que al momento de la contestación se había presentado el cambio de rector en la institución. 36 Cuaderno de revisión, folios 82 a 84. 37 Cuaderno de revisión, folios 89 y 90. 38 Ibíd., folio 95. 39 Ibíd., folios 101 a 105. 40 Ibíd., folio 103. 41 En el informe de la Comisaría de Familia se indica que la madre del joven manifestó que este ha tenido buena adaptación al tratamiento farmacológico, se encuentra estable y pendiente de cita por un profesional de psiquiatría, se moviliza por sus propios medios, se muestra alerta con dificultades de lenguaje y no presenta síntomas depresivos ni ansiosos, además refiere que tiene una buena adaptación familiar, aunque es cierto que algunas veces presenta conductas que son de difícil manejo. 42 Según informe de SGC del 25 de enero de 2022, dicho auto fue comunicado mediante estado No. 559 de 2021 y oficio OPTB del 16 de diciembre de 2021. 43 El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 señala: "La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los casos señalados en este artículo". 44 Aparte tomado de la Sentencia T-400 de 2020. 45 Ibídem. 46 Corte Constitucional, Sentencia T-120 de 2019. 47 Aparte tomado de la Sentencia T-400 de 2020. 48 Ibídem. 49 Cuaderno principal, folio 44. 50 De conformidad con el Decreto 1421 de 2017, la educación inclusiva "es un proceso permanente que reconoce, valora y responde de manera pertinente a la diversidad de características, intereses, posibilidades y expectativas de los niñas, niños, adolescentes, jóvenes y adultos, cuyo objetivo es promover su desarrollo, aprendizaje y participación, con pares de su misma edad, en un ambiente de aprendizaje común, sin discriminación o exclusión alguna, y que garantiza, en el marco de los derechos humanos, los apoyos y los ajustes razonables requeridos en su proceso educativo, a través de prácticas, políticas y culturas que eliminan las barreras existentes en el entorno educativo". 51 Por ejemplo, se puede dar el caso de que un profesional de la salud prescriba que el estudiante no puede estar en el aula con sus demás compañeros, por sus condiciones médicas. 52 Corte Constitucional, Sentencia T-170 de 2019. 53 Corte Constitucional, Sentencia T-170 de 2019. 54 Corte Constitucional, sentencias T-553 de 2011 y T-116 de 2019. 55 "Por el cual se establecen normas para el ofrecimiento de la educación de adultos y se dictan otras disposiciones". 56 "Por la cual se expide la Ley General de Educación". 57 El artículo 46 de la Ley 115 de 1994 prevé que la educación para personas en situación de discapacidad física, sensorial y psíquica o con capacidades intelectuales excepcionales, es parte integrante del servicio público educativo. Al respecto, puede verse la Sentencia C-458 de 2015. 58 Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 2018. 59 "Por medio del cual se reglamenta la organización del servicio de apoyo pedagógico para la atención de los estudiantes con discapacidad y con capacidades o con talentos excepcionales en el marco de la educación inclusiva" 60 Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2019. 61 Ibídem. 62 "Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas en situación de discapacidad". 63 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación". 64 Artículo 2.3.3.5.1.1.4. 65 Artículos 2.3.3.5.1.2.1 y 2.3.3.5.1.2.2. 66 "Por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad" 67 Corte Constitucional, Sentencia T-170 de 2019. 68 Ididem. 69 El PIAR es una herramienta utilizada para garantizar los procesos de enseñanza y aprendizaje de las personas con discapacidad, basados en la caracterización pedagógica y social, que incluye los apoyos y ajustes razonables requeridos para el estudiante, entre ellos los curriculares, de infraestructura y todos los demás necesarios para garantizar el aprendizaje, la participación, permanencia y promoción. Son un insumo para la planeación de aula del respectivo docente y el plan de mejoramiento institucional -PMI- (artículo 2.3.3.5.1.4 num. 11 del Decreto 1421 de 2017). Por Ajustes razonables se entienden "las acciones, adaptaciones, estrategias, apoyos, recursos o modificaciones necesarias y adecuadas del sistema educativo y la gestión escolar, basadas en necesidades específicas de cada estudiante, que persisten a pesar de que se incorpore el Diseño Universal de los Aprendizajes, y que se ponen en marcha tras una rigurosa evaluación de las características del estudiante con discapacidad. A través de estas se garantiza que estos estudiantes puedan desenvolverse con la máxima autonomía en los entornos en los que se encuentran, y así poder garantizar su desarrollo, aprendizaje y participación, para la equiparación de oportunidades y la garantía efectiva de los derechos. Los ajustes razonables pueden ser materiales e inmateriales y su realización no depende de un diagnóstico médico de deficiencia, sino de las barreras visibles e invisibles que se puedan presentar e impedir un pleno goce del derecho a la educación. Son razonables cuando resultan pertinentes, eficaces, facilitan la participación, generan satisfacción y eliminan la exclusión" (artículo 2.3.3.5.1.4 num. del Decreto 1421 de 2017). Por Currículo flexible se entiende "aquel que mantiene los mismos objetivos generales para todos los estudiantes, pero da diferentes oportunidades de acceder a ellos, es decir, organiza su enseñanza desde la diversidad social, cultural, de estilos de aprendizaje de sus estudiantes, tratando de dar a todos la oportunidad de aprender y participar" (Artículo 2.3.3.5.1.4 No. 5 del Decreto 1421 de 2017). 70 Artículo 2.3.3.5.2.3.5 del Decreto 1421 de 2017. 71 Corte Constitucional, Sentencia T-170 de 2019. 72 Ibídem. Nota al pie 50. 73 Corte Constitucional, Sentencia T-523 de 2016. 74 Corte Constitucional, Sentencia T-024 de 2014. 75 Corte Constitucional, Sentencia T-252 de 2017. 76 Sentencia C-149 de 2018. Cita original. 77 Ley 1098 de 2006, artículo 36, y Ley 1618 de 2013, artículo
2. Cita original. 78 Corte Constitucional, Sentencia T-341 de 2021 79 Quien debe estar matriculado en una institución educativa. 80 Corte Constitucional, Sentencia T-120 de 2019. 81 Ibídem. 82 Corte Constitucional, Sentencia T-120 de 2019. 83 Al respecto, debe tenerse en cuenta que la Secretaría de Educación, Deporte y Cultura del municipio señaló que el municipio no cuenta con docentes de aula de apoyo para fortalecer las destrezas cognitivas de estudiantes con necesidades educativas especiales (cuaderno principal, folios 28 y 29). El alcalde Municipal advirtió que el municipio tampoco cuenta con colegios oficiales o privados en convenio que presten el servicio educativo a personas con situaciones que afecten su capacidad cognitiva y desarrollo funcional estructural (cuaderno principal, folio 98), y que en dicho territorio hay una institución educativa urbana, una rural y cuatro centros educativos rurales con educación oficial "con sentido inclusivo", pero que no disponen de instrumentos de orientación especial para la población con síndrome de Down (cuaderno de revisión, folios 82 a 84). Adicionalmente, el rector de la IEJ-SLR expuso que dicho centro educativo cuenta con un orientador escolar y tiene una alianza con la Secretaría de Salud del municipio que permiten una atención básica aunque insuficiente para las necesidades educativas especiales. En particular, porque atienden tres sedes educativas con cerca de 2.000 estudiantes (cuaderno de revisión, folios 28 a 31). 84 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación". 85 En la respuesta suministrada por la entonces rectora de la institución educativa el 27 de septiembre de 2017, explicó que la jornada sabatina no es solo para adultos, porque en ella también confuyen adolescentes desde los 15 años. 86 "Por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad". 87 Establece la disposición: "4. Oferta formación de adultos. Las personas con discapacidad con edades de quince (15) años o más, que no han ingresado a ningún grado del ciclo de educación básica primaria o hayan cursado como máximo los dos primeros grados; o aquellos que con edades de quince (15) años o más, que hayan finalizado el ciclo de educación primaria y demuestren que han estado dos (2) años o más por fuera del servicio público educativo formal, serán destinatarios de la educación básica formal de adultos regulada en la Subsección 4, Sección 3, Capítulo 5, Título 3, Parte 3, Libro 2 del presente decreto". 88 Se precisa que no reposa en el expediente un certificado médico, un concepto de algún experto en síndrome de Down o una historia clínica emitida por un profesional de la salud que recomiende cual puede ser el entorno académico más adecuado en el cual se deba desarrollar el joven. 89 La Secretaría de Educación, Deporte y Cultura del municipio de C se encuentra vinculada a la Secretaría Departamental de Educación de A. 90 "Por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad". 91 El despacho del magistrado ponente expidió autos de pruebas el 5 de abril de 2018, el 24 de mayo de 2018 y el 14 de diciembre de 2021. Adicionalmente, el 1 de febrero de 2022, un profesional del despacho del magistrado ponente se comunicó con la madre del señor JTE. 92 Énfasis añadido. 93 Decreto 1421 de 2017. Por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad. Artículo 2.3.3.5.2.3.2. Oferta educativa pertinente para personas con discapacidad. (...)
4. Oferta formación de adultos. Las personas con discapacidad con edades de quince (15) años o más, que no han ingresado a ningún grado del ciclo de educación básica primaria o hayan cursado como máximo los dos primeros grados; o aquellos que con edades de quince (15) años o más, que hayan finalizado el ciclo de educación primaria y demuestren que han estado dos (2) años o más por fuera del servicio público educativo formal, serán destinatarios de la educación básica formal de adultos regulada en la Subsección 4, Sección 3, Capítulo 5, Título 3, Parte 3, Libro 2 del presente decreto. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------