ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-138 12Referencia: Expediente T-3243403Acción de tutela instaurada por AA contra Protección S.A.Magistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOCon el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, aclaro mi voto, frente a la sentencia T-138 de 2012. Al presentar su aclaración de voto a la sentencia T-1207 de 2001, por medio de la cual la Corte Constitucional amparó el derecho a la salud en conexidad con la vida de un grupo de personas afectadas por el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, que requerían con urgencia un examen de carga viral, cuya práctica fue negada por la EPS accionada, por no estar incluido en el POS, el ex Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes señaló que, si bien apoyaba la decisión adoptada, pues permitía garantizar el derecho constitucional a la salud y la posibilidad de llevar una vida digna a personas en condición de debilidad manifiesta, el criterio de conexidad sobre el que se basó la sentencia le planteaba algunas inquietudes constitucionales. Señaló que no contaba al momento de fallar con una doctrina constitucional que permitiera sustentar de mejor manera el caso, razón por la cual apoyó la decisión mayoritaria, pero hizo explícitas sus diferencias con miras a desarrollar una mejor comprensión del problema jurídico en el futuro. Esta aclaración comparte esa orientación. Se basa en la idea de que debe concebirse una teoría constitucional que permita resolver satisfactoriamente casos límite en materia de pensión de invalidez, en un marco donde el acceso al derecho se define por criterios objetivos sentados por el Legislador y avalados por la Corte Constitucional. A continuación haré referencia a los aspectos centrales del fallo y los criterios que, estimo, deberían tenerse en consideración en estos eventos:1. En la sentencia T-138 de 2012 (el fallo de la referencia), la Sala Octava decidió conceder el amparo a los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social en pensiones a una mujer que afronta una pérdida de capacidad laboral del 61%, derivada de la enfermedad que padece (VIH en estado avanzado) y acredita 49 semanas de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, dentro de los tres años anteriores a la estructuración del estado de invalidez.
2. Estas son las premisas que fundamentan la decisión: 2.1. De acuerdo con la Ley 860 de 2003, para acceder a la pensión de invalidez, una persona debe acreditar una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, y haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años previos a la fecha de estructuración de la invalidez.2.2. Ese requisito fue declarado ajustado a la Constitución Política, mediante sentencia C-428 de 2009, considerando que es un medio adecuado para proteger la estabilidad financiera del sistema.2.3. Sin embargo, la interpretación de las normas legales (incluidas aquellas que regulan los requisitos de acceso a la pensión de invalidez) debe hacerse de manera que sea compatible con la especial protección que la Constitución prevé para las personas afectadas por el VIH.2.4. En un caso reciente (sentencia T-777 de 2009), la Corte concedió el derecho a la pensión de invalidez a una mujer de 23 años que sufrió un grave accidente, el cual acarreó la pérdida de aproximadamente el 75% de su capacidad laboral y sólo acreditó 34 semanas de cotización durante los tres años anteriores a la estructuración del estado de invalidez laboral. En esa oportunidad, la Sala Novena de Revisión constató que existía una norma especial que permitía el acceso al derecho para aquellas personas que contaran con 20 años o menos y hubieran cotizado 26 semanas durante el año previo a la estructuración de la invalidez, así que aplicó analógicamente esa norma al caso concreto, considerando que no había razones constitucionales legítimas para diferenciar entre el grupo de los menores de 20 años y menores de 25, en materia de pensión de invalidez, pues en ambos casos se trataba de personas jóvenes, que recientemente habían ingresado al mercado laboral. Según la sentencia, de acuerdo con definiciones provenientes de la OMS y la Ley de la Juventud, las personas jóvenes son aquellas que se encuentran entre los 15 y los 24 años (OMS), o entre los 14 y los 26 (Ley de la Juventud).2.5. En la sentencia de la referencia (T-138 de 2012), la Sala Octava señaló que (i) la especial situación de vulnerabilidad de la actora, derivada de su enfermedad y de tener a su cargo un menor de edad (además de tres hijos mayores); (ii) el hecho de que sólo le faltaba una semana de cotización para acceder el derecho; y (iii) la posibilidad de efectuar un análisis semejante al que se llevó a cabo en la sentencia T-779 de 2009, permitían otorgar el amparo a la peticionaria. Sin embargo, (iv) decidió restringir su alcance, enfatizando que sólo esas tres condiciones dieron lugar al amparo, y que, de faltar 2 o 3 semanas en lugar de una, el análisis sería totalmente diferente.3. Estimo que esa decisión amparó adecuadamente los derechos a la seguridad social y la vida digna de una persona que se encuentra en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud y cuya historia laboral demuestra que se hallaba, por así decirlo, “demasiado cerca” de cumplir los requisitos legales de acceso al derecho. Sin embargo, ese caso es sólo un ejemplo de diversos supuestos extremos que se pueden presentar en materia de pensión de invalidez, pues esa prestación se previó para garantizar el mínimo vital de personas que enfrentan serios obstáculos (por lo general insalvables) para procurar su digna subsistencia por medio del trabajo. La existencia de un requisito legal objetivo (50 semanas de cotización durante los tres años previos a la estructuración de la invalidez laboral); una sentencia de constitucionalidad que declaró exequible esa condición, y los criterios en torno a los cuales gira la calificación de invalidez, pueden llevar a una desprotección irrazonable y desproporcionada de este grupo poblacional en diversos eventos pese a los fines constitucionalmente legítimos que persigue esa regulación. Por ello, en los párrafos ulteriores planteo algunas críticas a la fundamentación contenida en la sentencia T-138 de 2012, así como ciertos criterios a tomar en consideración en este tipo de casos: 3.1. El intento de restringir el alcance de la sentencia T-138 de 2012 como precedente es infortunado. Dos razones motivan mi inconformidad con el intento de restringir el alcance precedencial de la sentencia T-138 de 2012: Primero, tal como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, la aplicación de la doctrina contenida en una sentencia previa al caso concreto que debe resolver el juez (es decir, su uso como precedente) depende de la semejanza que exista entre el asunto ya decidido y el que es objeto de estudio. Sin embargo, ningún caso es idéntico al anterior, ni las reglas jurisprudenciales están exentas de indeterminación. El análisis fáctico que permite determinar si una sentencia es o no un precedente, así como la elucidación de la regla decisional contenida en un fallo, son aspectos en los cuales el juez posterior goza de un margen de interpretación, al igual que ocurre al momento de determinar los hechos materiales de un caso y aplicar la ley (en sentido formal). Pretender cerrar ese espacio de interpretación riñe con la función de la Corte Constitucional de sentar pautas, reglas, principios y criterios para la interpretación y aplicación de las normas constitucionales.En términos concretos, este caso no sólo es un precedente para aquellos eventos futuros en que los jueces constitucionales conozcan la petición de pensión de invalidez de mujeres víctimas del VIH, que tengan un hijo menor de edad, hayan sido calificadas con un 61% (o más) de pérdida de capacidad laboral, y cuenten con 49 semanas de cotización durante los tres años previos a la fecha de estructuración. Si bien la Corte debe precisar los elementos definitorios de la solución adoptada, serán los jueces que en el futuro interpreten la jurisprudencia constitucional (así como esta Corporación) quienes deberán precisar los contornos de la regla decisional adoptada en la sentencia T-138 de 2012. Y esta providencia constituye, por lo tanto, un precedente de cualquier caso que presente similitudes relevantes para el intérprete; de igual forma, el uso de las reglas acá planteadas será legítimo, si se basa en una argumentación ajustada a la jurisprudencia constitucional. 3.2. El impacto financiero de la sentencia T-138 de 2012.Es explícito el fallo T-138 de 2012 en señalar que las determinaciones que allí se adoptan no constituyen un precedente negativo en materia de sostenibilidad del sistema. Esa afirmación se sustenta en la consideración insistente de que sólo las tres condiciones de vulnerabilidad que concurren en la peticionaria dieron origen a la decisión, y se plantea que si faltaran dos o tres semanas de cotización, en lugar de una, debería “hacer[se] un análisis completamente distinto al propuesto en la presente sentencia”.No encuentro ninguna razón para asumir que si la peticionaria contara con 48 y no 49 semanas, manteniéndose constantes las demás variables, el estudio del caso tendría que resultar por completo distinto. Creo que en esas hipótesis, al igual que en la efectivamente analizada, la peticionaria tendría derecho a la pensión de invalidez pese al costo financiero que ello supone.De otra parte, el criterio de sostenibilidad fiscal constituye una herramienta para la interpretación de los hechos de un caso concreto, y de las normas aplicables. Pero no acarrea la obligación de que el juez calcule en términos matemáticos los resultados de cada decisión que adopta, especialmente, cuando se trata de la protección de los derechos fundamentales. El criterio permite analizar cualitativamente si una decisión tiene o no costos especiales, pero la determinación cuantitativa de las consecuencias del fallo corresponde a los órganos encargados del manejo del presupuesto público, quienes deben constituir las reservas apropiadas para el cumplimiento de las decisiones judiciales, pues los derechos tienen costos y su ámbito susceptible de protección constitucional no puede ser válidamente restringido por ese hecho. Por ello, en mi concepto una argumentación más adecuada debería partir de (i) reconocer que una decisión como esta comporta determinados costos; (ii) indicar que por ese motivo se tomaron en cuenta diversos elementos excepcionales del caso y no, exclusivamente, el incumplimiento del número de semanas; y (iii) aceptar que este fallo es un precedente de todo caso semejante en los aspectos jurídicamente relevantes, pues la fuerza normativa de las decisiones de revisión adoptadas por la Corte, en tanto constituyen precedentes que vinculan a los demás jueces constitucionales, se desprende directamente del derecho a la igualdad, del papel del Tribunal Constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano, y de principios como la confianza legítima, la seguridad jurídica y la unidad del orden constitucional. 3.3. Excepción de inconstitucionalidad y fallos de control abstracto.También me parece oportuno señalar que las decisiones de la Sala Plena sobre la constitucionalidad de la ley vinculan a todas las autoridades públicas, incluidas las distintas salas de esta Corporación. Sin embargo, ello no implica una prohibición absoluta para que los jueces apliquen la excepción de inconstitucionalidad frente a casos concretos, sino que esa condición debe evaluarse en armonía con los principios de cosa juzgada relativa y ratio decidendi. Más aún, considero que ese fue el camino seguido por la Sala Novena en la sentencia T-777 de 2009 (ampliamente citada en esta oportunidad), y constituye un paso (implícito o explícito) en todas las decisiones de la Corporación que han concedido prestaciones en salud excluidas del POS. En ese sentido, mediante la acción pública de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional determina la conformidad u oposición lógica entre los mandatos legales y los que se desprenden de la Constitución Política. Sus decisiones en la materia tienen efectos erga omnes y acarrean la prohibición dirigida al Legislador de reproducir contenidos declarados inexequibles; y a las partes de demandar nuevamente, por las mismas razones, disposiciones y normas que ya fueron declaradas conformes con la Carta Política. La excepción de inconstitucionalidad, en cambio, analiza si la aplicación de una norma general y abstracta a un caso concreto puede derivar en la violación de principios constitucionales y, especialmente, de derechos fundamentales. Es posible que normas ajustadas a la Constitución Política, en términos abstractos, tengan en asuntos específicos la vocación de oponerse a los derechos constitucionales. Ello ocurre, a manera de ejemplo, cuando el Legislador determina los medios de acceso al servicio a la salud y ordena la adopción de un plan de beneficios basado en el perfil epidemiológico de la población. Ese tipo de determinaciones se ajustan a la Constitución Política pues precisamente los órganos de configuración política definen el sistema de salud. Pero es posible que en casos concretos, la negación de un medicamento excluido de los planes obligatorios afecte el derecho fundamental a la salud, y el juez se encuentre obligado a autorizarlo. De otra parte, la Corte Constitucional ha distinguido entre cosa juzgada absoluta y relativa. La primera se produce cuando una norma ha sido analizada o confrontada con todo el texto constitucional; la segunda, cuando sólo se ha analizado un cargo o un problema jurídico específico. La existencia de cosa juzgada relativa puede ser explícita (contenida en la parte motiva) o implícita (cuando se infiere de la parte resolutiva de la sentencia). Pues bien, la Corporación ha señalado que cuando existe un pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte Constitucional, los jueces deben abstenerse de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Estimo que esto es así, salvo en casos en los cuales exista cosa juzgada relativa y el juez constate que existen motivos diversos a los analizados en el fallo de constitucionalidad que justifican acudir a la excepción de inconstitucionalidad. Para determinar cuándo se presenta esta situación es indispensable atender a la ratio decidendi de los fallos de constitucionalidad, pues a partir de su análisis será posible determinar si este comporta cosa juzgada absoluta o relativa.En ese orden de ideas, la decisión que adoptó la Corporación en la sentencia C-428 de 2009 se concretó en declarar exequible, en abstracto, el requisito de las 50 semanas en los tres años previos a la estructuración de la invalidez. La razón de esa decisión se cifra en que, para la Sala Plena, la modificación legislativa no resultó regresiva porque así como aumentó el número de semanas (de 25 a 50), también aumentó el período en que debían acreditarse (de 1 a 3 años). Añadió, además, que nuevas configuraciones legislativas en materia pensional, aún de carácter restrictivo no violan el principio de favorabilidad en materia laboral. Por lo tanto, en lo que atañe a los principios de progresividad y prohibición de retroceso, esa ratio decidendi también vincula a los jueces constitucionales y a estas salas.Pero ello no implica que la Ley 860 de 2003, en lo que hace al requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los tres años previos a la estructuración de invalidez, no pueda ser inaplicada por motivos diversos a la violación a la prohibición de retroceso, siempre que ello sea necesario para guardar la supremacía de la Constitución Política, como lo hizo la Sala Novena en la sentencia T-777 de 2009, citada en el fallo que motiva mi voto razonado. A continuación explico algunos de los criterios que, en mi concepto, deben tenerse en cuenta en el estudio de solicitudes de pensión de invalidez desde el punto de vista constitucional, que pueden dar lugar a la inaplicación del requisito bajo supuestos excepcionales. 3.4. Elementos de juicio para valorar los casos extremos en materia de pensión de invalidez. Para empezar, estimo que un caso extremo en este escenario es aquel de quienes “casi” acreditan los requisitos para acceder a la pensión pero no llegan al monto específico de semanas establecido por la ley, de manera que no acceden al derecho a la pensión de invalidez mediante la aplicación mecánica de las normas pertinentes y, por ese motivo, quedan en franca desprotección a sus derechos al mínimo vital y seguridad social. Esa precisión es importante porque, en general (como lo expresé al iniciar la aclaración), todos los casos de personas que afrontan una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y no cuentan con los demás requisitos para acceder a la pensión son asuntos que plantean serios problemas constitucionales. Algunas de esas controversias demuestran insuficiencias en la concepción del sistema, en tanto depende exclusivamente del derecho al trabajo, de manera que personas que nunca han estado en condiciones de ejercerlo, por barreras de salud o barreras sociales asociadas a condiciones específicas de salud, están excluidos del mismo, así que la garantía de la seguridad social y al mínimo vital de las personas con discapacidad en el momento histórico actual no es universal.En virtud del principio de progresividad, aplicable a las facetas positivas o prestacionales de los derechos constitucionales, corresponde al Legislador avanzar progresivamente para lograr esa universalidad y no adoptar medidas regresivas, que limiten el goce efectivo del derecho a toda la población. En los casos extremos, según la definición planteada, de carácter evidentemente intuitivo, considero que el juez constitucional tiene la obligación de concurrir en el diseño de garantías para que la persona acceda a la pensión incluso antes de que el Legislador cumpla con sus obligaciones progresivas, en aplicación directa de los principios de dignidad humana, solidaridad social (y solidaridad en materia pensional) y equidad. Con base en el caso concreto y jurisprudencia reciente, menciono algunos de los criterios a ser incorporados en el análisis de este tipo de trámites: 3.4.1. El juez debe tomar en cuenta la cantidad de cotizaciones que la persona acredite durante toda su historia laboral con el fin de analizar desde el punto de vista de la solidaridad su solicitud pensional. En ese sentido, una persona que no cumpla con el requisito de las cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, pero que demuestre mediante la historia de sus aportes o cotizaciones que ha cumplido solidariamente con el sistema, debe recibir el mismo trato, en caso de presentarse un evento o una enfermedad que le impida ejercer su trabajo. 3.4.2. El operador debe analizar con cierta flexibilidad aquellos casos en los que faltan pocas semanas para cumplir el requisito. El asunto objeto de estudio, así como la decisión de la Sala son un ejemplo de ello. Ciertamente, no puede abordarse de igual manera un expediente en el que haga falta más de la mitad de las semanas exigidas por la ley, que uno en el que sólo haga falta una semana.Esta idea, sin embargo, choca con una objeción evidente: si por vía de jurisprudencia se extiende el acceso al derecho a quienes cuentan con 49 semanas, un caso futuro en el que el peticionario acredite 48 será considerado demasiado injusto, y posteriormente ocurrirá lo mismo con quien pueda demostrar que cotizó un equivalente a 47 semanas, sin que sea claro en dónde se ubicará el límite a las excepciones.No se trata, empero, de una sin salida. El requisito legal son 50 semanas y así lo mantiene esta Corporación. La posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a casos extremos pasa por la ponderación de las situaciones de cada controversia; en una de las concepciones más conocidas de la ponderación, el ejercicio consiste en identificar los principios en conflicto y determinar si la afectación de un principio constitucional se justifica porque favorece en mayor medida, otros principios.En la “balanza” de ponderación que corresponde a este escenario, se encuentran de una parte, la especial protección a las personas con discapacidad, la solidaridad, la equidad y los derechos fundamentales a la seguridad social en pensiones y el mínimo vital; y de otra parte, la eficiencia económica del sistema, el principio democrático que da un lugar preponderante al Legislador en la configuración del derecho a la pensión, y el principio de igualdad formal, que se ve restringido siempre que el juez crea una excepción para un caso concreto.En la doctrina a la que se hace referencia, el estudio de ponderación (o proporcionalidad en sentido estricto) plantea que el nivel de afectación de un principio debe ser calificado como intenso, moderado o leve, de manera que, a medida que el juez se aleje de las 50 semanas deberá aceptar que afecta con mayor intensidad los principios de uno de los extremos involucrados en la ponderación. Por ello, si bien el requisito tiene la estructura de una regla (si se acreditan 50 semanas se accede al derecho, si son menos, no), su aplicación puede llevarse a cabo en el plano de los principios que representa. 3.4.4. La fecha de estructuración de la invalidez puede ser objeto de análisis en relación con (i) enfermedades crónicas, congénitas y degenerativas; y (ii) desde el punto de vista social de la diversidad funcional.Esta Corporación ya se ha referido a la posibilidad de considerar injustificada la fecha de estructuración de determinados dictámenes de invalidez, frente a enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas. La característica común a este tipo de afecciones es que pueden mantenerse indefinidamente en el tiempo; empeorar con el paso de los años, o implicar un estado de invalidez que afecte a la persona desde su nacimiento, desde el punto de vista de los manuales de calificación.En esos casos, es posible que, con independencia de los criterios técnicos, el juez de tutela posea elementos para ordenar una nueva calificación porque las que existen resultan irrazonables. Así, si en una enfermedad degenerativa un dictamen inicial arroja un 90% de pérdida de capacidad laboral, no resulta razonable que uno posterior reduzca esa evaluación, por ejemplo, a un 30%, salvo que exista una explicación científica satisfactoria de la situación.En hipótesis de enfermedades degenerativas, la Corporación ha decidido, en ciertas ocasiones, considerar como fecha de estructuración el momento en que la persona, en efecto, pierde su posibilidad de mantenerse en el trabajo, independientemente del concepto técnico sobre el momento de la configuración del estado de pérdida de capacidad laboral. Es decir, ha evaluado cuál fue, en la realidad, el instante en que un estado de salud se enfrentó de forma irremediable a la continuidad en el ejercicio de unas funciones determinadas o la prestación de un servicio; o bien, ante la imposibilidad de establecer ese dato con plena certeza, ha ordenado que se tenga en cuenta como fecha de estructuración la misma fecha del dictamen. Así mismo, en relación con una afección congénita a la Salud, en providencia T-427 de 2012, la Sala Primera constató que una persona que había trabajado y aportado al sistema durante aproximadamente cinco años, según la entidad encargada de estudiar su petición de pensión, no tenía posibilidad alguna de acceder a la pensión de invalidez, porque la fecha de estructuración de su estado fue establecida el mismo día de su nacimiento (es decir, que debía haber cotizado durante cincuenta semanas antes de nacer para acceder al derecho). La Sala evidenció entonces la insuficiencia del sistema objetivo de calificación de invalidez para dar cuenta del enfoque social de la discapacidad, según el cual no son las condiciones físicas, fisiológicas o mentales de la persona las que le impiden llevar una vida digna, sino la reacción social frente a situación, la que construye barreras infranqueables para la población con discapacidad.Por ello, haciendo alusión al concepto de ajuste razonable, la Sala decidió considerar, en ese caso concreto, y tomando en cuenta el número de cotizaciones del actor, así como la buena fe que acreditó durante el tiempo en el que pudo efectuar aportes al sistema, que la fecha de estructuración debía establecerse, no el día de su nacimiento, sino aquel en que se vio excluido del mundo laboral en atención a los patrones históricos de discriminación que permanecen en el ámbito del trabajo frente a las personas con discapacidad.Con todo, la Corte destacó que el diseño del manual de calificación de invalidez, basado en criterios médicos, no es contrario a la Constitución Política. Lo que ocurre es que se trata de un diseño universal, destinado al adecuado manejo de los recursos, pero susceptible de ajustes razonables, derivados de la multiplicidad de situaciones que pueden asociarse a la discapacidad tanto desde la perspectiva médica como desde el enfoque social. En otros términos, la diversidad de la diversidad funcional fue la base de esa decisión. Es, por supuesto, excepcional un caso en que una persona puede trabajar y aportar al sistema durante cinco años pese a que desde su nacimiento enfrenta una delicada condición de salud. Pero si eso ocurre, el sistema debe ser flexible a su situación. Más allá de la decisión del caso concreto, ese precedente, en virtud de sus complejos contornos fácticos dio lugar a importantes reflexiones sobre la situación de personas que, dentro de los parámetros de los manuales de calificación y debido a la dependencia de la seguridad social al trabajo, quedarían por completo excluidos del sistema, incluso cuando –como ocurrió con el peticionario- logran superar las citadas barreras sociales durante una etapa de su vida, y se incorporan a la prestación de servicios laborales de diversa índole.4. Por supuesto, acá presento una exposición inacabada sobre distintos escenarios y criterios en los que, tanto el juez ordinario como el juez constitucional, deben adoptar decisiones flexibles en casos extremos en materia de pensión de invalidez. Se trata de reflexiones destinadas a destacar que junto con los propósitos de establecer una adecuada planeación en el manejo de los recursos, fomentar la afiliación al sistema, y estimular el pago oportuno de los aportes o cotizaciones, los casos descritos plantean también el reto de proteger adecuadamente a sujetos vulnerables dentro de un marco legal que puede resultar, prima facie, inflexible ante exigencias constitucionales imperativas. Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Art 39 L. 100 93 (modf. art 1 L. 860
03) Corte Constitucional, sentencias T-505
92. Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-484 del 11 de agosto de 1992, T-505 de 1992, ya citada, T-185 del 28 de febrero de 2000, T-1181 del 4 de diciembre de 2003, T-010 del 15 de enero de 2004 y T-260 del 17 de marzo 17 de 2004, entre muchas otras. Nota de pie de página en el texto citado: “Cf. Sentencia T-290 de 2005, y T-1251 de 2005,.” Ver por ejemplo las sentencias T-743 de 2002, T-596 de 2001, T-215 de 2000 y T-225 de 1993 Sentencia C-1056 de 2003. Sentencias T-221 de 2006, T-043 de 2007 y T-018 de 2008. Ley 860 de 2003. Artículo
1. El artículo 39 de la ley 100 quedará así: Artículo
39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. Ley 100 de 1993. Artículo
39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley". Sentencia T-248-08, T-154-08, T-529-07, T-158-06, T-871-05 y T-545-04, entre otras. Sentencia T-545-04. Sentencias T-248-08, T-545-04 y T-871 de 2005. Sentencia T-871-05. Sentencia T-248-08. C-428 de 2009. En la Gaceta del Congreso No. 667 del 9 de diciembre de 2003, se publicó la PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY NUMERO 140 DE 2003 SENADO, 166 CAMARA “por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003.” Dato obtenido a partir de informes de la Superintendencia Financiera del mes de octubre de 2008. Art 39 L. 100 93 (modf. art 1 L. 860
03) T-777 de 2009 Esta jurisprudencia se ha reiterado además en las sentencias T-839 de 2010 y T 934 de 2011 T-777 de 2009: “Sin embargo, existe un reparo que advierte la Sala, cual es que el parágrafo del artículo en mención estableció el requisito de cotización de las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al hecho causante de la invalidez o de su declaratoria, sólo para las personas menores de 20 años. En este caso cabe precisar que se está frente a un déficit de protección de la población joven de Colombia, pues como ya se anotó las disposiciones internacionales, la Constitución y la legislación nacional han definido este segmento poblacional como aquel que está comprendido entre los 10 y los 26 años. Después de examinar las gacetas del Congreso y de indagar por la exposición de motivos que llevó al Legislador a tomar como referencia la edad de 20 años y no la de 25 por ejemplo, como si lo hiciera en la prolongación del beneficio de la pensión de sobrevivientes, repara la Sala que no existe una argumentación razonable que permita excluir de este beneficio a una persona de 23 años que se encuentra en simétrica situación fáctica que una persona de 20 años.” El numeral segundo de la parte resolutiva de la citada T-777 de 2009 dispuso: “ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y al Ministerio de la Protección Social –Fondo de Solidaridad y Garantías- Subcuenta de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, constituyan el capital necesario para financiar la pensión de invalidez por riesgo común a favor de la señorita Nidia Johana Suárez Rodríguez, desde la fecha en que la actora solicitó su reconocimiento; de igual manera se autoriza a la AFP Porvenir S.A., (…)” T-671 de 2011, T-885 de 2011 y T-163 de 2011. Folios 17 o
18. Sentencia C-428 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo. SPV Jorge Iván Palacio Palacio; SPV María Victoria Calle Correa). Al respecto, remito a la sentencia C-288 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En diversas regulaciones, el Legislador ha efectuado un esfuerzo por favorecer la sostenibilidad del sistema general de pensiones, mediante medidas que redunden en una concientización de la población sobre la importancia de mantenerse afiliada de manera permanente al sistema y cotizar de manera oportuna y continua. Mediante la sentencia C-428 de 2009, la Corte Constitucional se pronunció sobre dos de esas medidas en el marco del control abstracto de constitucionalidad: los requisitos de fidelidad (porcentaje cotizado en proporción a la historia laboral del empleado) y semanas previas a la estructuración de la invalidez. || La Sala Plena decidió declarar inexequible el primer requisito. Lo consideró regresivo en tanto aumentaba las exigencias para acceder al derecho a la pensión de invalidez, y desproporcionado, por la manera en que afectaba de manera intensa a las personas de mayor edad. En cambio, estimó que el segundo requisito se ajustaba a la Constitución Política porque no violaba el principio de regresividad. Esa consideración se basó en un análisis comparativo frente a la regulación anterior. La Corte sostuvo que si bien aumentaron las semanas, también se amplió el período dentro del cual debían acreditarse. Por ello, señaló, si bien el requisito podría afectar a algunas personas, también favorecía a otras y, con ello, estimó desvirtuada la presunción de inconstitucionalidad que recae sobre las medidas que aumentan los requisitos para el acceso a derechos pensionales. Debo señalar que salvé mi voto en esa oportunidad, considerando que la norma sí tenía carácter regresivo. Remito a las consideraciones allí planteadas sobre el asunto. Me refiero, por supuesto, a la versión desarrollada por Robert Alexy en su libro “La teoría de los derechos fundamentales” que, a pesar de las distintas controversias que ha suscitado en el marco de la teoría jurídica, sigue siendo la versión más acabada y aceptada en materia de ponderación, como método de aplicación de los principios. Se puede confrontar, al respecto, la segunda edición del libro, traducida por Carlos Bernal Pulido; editorial Centro de Estudios Constitucionales, Madrid. 2007. Sentencia T-671 de 2011 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), antes citada. En el mismo sentido, se pueden revisar las sentencias T-420 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez) y T-432 de 2011 (MP. Mauricio González Cuervo). La Sala de Revisión debe aclarar que aunque la regla citada incluye a las personas que padecen enfermedades congénitas, la Corte Constitucional no había tenido la oportunidad de resolver un caso en el que la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez hubiera sido presentada por una persona que padece una enfermedad de este tipo. Ver, también, el resumen que se presenta en sentencia T-427 de 2012, considerandos 18 a 29.