Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA T-133 13.Referencia: Expediente T-3.656.690Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Aclaro el voto en la ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, acogida por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión, porque, aunque estoy de acuerdo con la decisión, considero que se debió amparar también el derecho al mínimo vital del accionante.Al pronunciarse sobre las pretensiones económicas presentadas por el actor, la sentencia concluye: en primer lugar, en lo que tiene que ver con la suscripción y cancelación del título valor como garantía del pago de la UPC, que la EPS puede hacer uso de otras vías judiciales para el cobro del documento crediticio al accionante, pero en ningún caso puede condicionar la prestación del servicio a los niños bajo ese argumento; y en segundo lugar, en lo concerniente a la devolución de los costos en los que incurrió el actor para la atención de sus nietos, con posterioridad a la suspensión del servicio de salud, que por no generar una afectación directa a los derechos fundamentales de los niños, no es la acción de tutela el mecanismo judicial idóneo para reclamar su reintegro. Por este motivo, considera que tal pretensión debe ser resuelta ante la jurisdicción ordinaria, o tramitada por el conducto que la Superintendencia Nacional de Salud tenga previsto para el efecto.Considero que esta afirmación se aparta de lo señalado en las consideraciones de la decisión, en el que se afirma que “(…) el menor tiene derecho a la atención en salud desde el mismo momento de su nacimiento por parte de la entidad promotora de salud a la cual se encuentra vinculada su progenitora como beneficiaria, siempre que aquella no haya adelantado el acompañamiento pertinente para que la madre realice la afiliación de su hijo (…) En todo caso, los costos en que incurra la EPS deberían ser asumidos por la subcuenta de solidaridad del Fosyga”En este sentido, al aplicar esta regla al caso concreto, se debió concluir: (i) que la EPS ha vulnerado el derecho al mínimo vital del accionante –que afirma no tener dinero para sufragar la deuda contenida en el título valor, y cuya afirmación no fue controvertida por la entidad demandada-; (ii) que la EPS debe acudir al Fosyga a reclamar el pago de los tratamientos que recibieron los dos menores recién nacidos, a los cuales el Estado les debe prestar atención médica gratuita; (iii) que la afirmación del juez de segunda instancia, relativa a la imposibilidad de resolver controversias económicas por vía de tutela, no obsta para que la Sala conceda el amparo el derecho al mínimo vital y evite el cobro del título valor, pues el pago de tales dineros deberá definirse en un proceso distinto entre la EPS y el Fosyga, pero no deben ser cobrados al abuelo de los recién nacidos.De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión que se adoptó en el asunto de la referencia.Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- Folio 12, cuaderno núm.

1. Ibídem. Folio 7, cuaderno núm.

2. Folio 24, cuaderno de revisión. Folios 30 y 31, cuaderno de revisión. Folio 34, cuaderno de revisión. Folio 32, cuaderno de revisión. Folio 33, cuaderno de revisión. Folio 35, cuaderno de revisión. Folios 42 y 43, cuaderno de revisión. Folios 38 al 40, cuaderno de revisión. Folio 36, cuaderno de revisión. Folio 41, cuaderno de revisión. http: ruafsvr2.sispro.gov.co RUAF Cliente WebPublico Consultas D04AfiliacionesPersonaRUAF.aspx, perteneciente a la página web del Sistema Integral de Información de la Protección Social –SISPRO–, Registro Único de Afiliados –RUAF–, consultado el 6 y 13 de febrero de 2013. http: ruafsvr2.sispro.gov.co RUAF Cliente WebPublico Consultas D04AfiliacionesPersonaRUAF.aspx, perteneciente a la página web del Sistema Integral de Información de la Protección Social –SISPRO–, Registro Único de Afiliados –RUAF–, consultado el 18 de febrero de 2013. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Consultado en la página web del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, el 26 de febrero de 2013. http: www.fosyga.gov.co fisalud CGI buda_consulta_afil_con_dnn.asp?Token=S9I8ABZ0D07M1P7ILE18VZGPI7. Consultado en la página web del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, el 26 de febrero de 2013. http: www.fosyga.gov.co fisalud CGI buda_consulta_afil_con_dnn.asp?Token=X5V3V4UNW9YU1RSIRAE2GSBB1G. Constitución Política, artículo

48. Constitución Política, artículo

49. Sentencias T-200 de 2007, T-654 de 2010, entre otras. Al respecto, es oportuno referir lo expuesto en la sentencia T-581 de 2007 donde esta corporación señala: “A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a … que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros).” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007, T-148 de 2007, T-760 de 2008, entre otras. Sentencias T-201 de 2009, T-654 de 2010, entre otras. Corte Constitucional, Sentencia T-016 de 2007. El PIDESC, artículo 12, contempla “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Observación General N° 14 (2000) “El derecho del más alto nivel posible de salud” (2). Observación General N° 14 (2000) “El derecho del más alto nivel posible de salud” (9). “(…) un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona […].” Corte Constitucional, Sentencia T-085 de 2007, en este caso se decidió que “(…) la prestación del servicio de salud a los usuarios del SGSSS debe ser oportuna y eficiente, pues ello garantiza que las condiciones de salud del paciente tiendan -como es su esencia- hacia la recuperación o control de la enfermedad que lo aqueja y no hacia una mayor perturbación funcional de su organismo que pueda afectar su derecho a la vida en condiciones dignas.” En la sentencia T-597 de 1993, por ejemplo, la Corte tuteló el derecho a la salud de un niño al que se le habían generado afecciones de salud, producto de un servicio médico mal practicado, y la posterior omisión para enmendar el yerro. Véanse: T-059 de 1997, T-515 de 2000, T-746 de 2002, C-800 de 2003,T-685de 2004, T-858 de 2004, T-875de 2004, T-143 de 2005, T-305 de 2005, T-306 de 2005, T-464 de 2005, T-508 de 2005, T-568 de 2005,T-802 de 2005, T-842 de 2005, T-1027 de 2005, T-1105 de 2005, T-1301 de 2005, T-764 de 2006, T-662 de 2007, T-690 A de 2007, T-807 de 2007, T-970 de 2007 y T-1083 de 2007. Corte Constitucional, Sentencia T-059 de 2007 , en este caso se tuteló el derecho de un joven de 23 años a que no se interrumpiera el tratamiento que recibía por un problema de adicción que lo llevó a perder su cupo como estudiante, a pesar de que se le atendía en condición de beneficiario de su padre, por ser estudiante. Corte Constitucional, Sentencia T-597 de 1993. Son varios los casos en donde se ha tomado esta decisión. En ellos se ha señalado que una relación jurídica es la que supone la prestación del servicio de salud, el cual debe mantenerse en virtud del principio de continuidad, y otra la relación contractual entre la EPS y el empleador, de carácter dinerario, que en caso de incumplimiento da lugar a las diferentes medidas jurídicas orientadas al cobro. Entre otras, pueden verse las sentencias: T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997; T-154 A de 1995 y T-158 de 1997; T-072 de 1997 y T-202 de 1997. Recientemente se dijo al respecto en la Sentencia T-360 de 2001: “De la jurisprudencia citada se observa, que si bien existe una obligación directa a cargo del patrono que incumple con su obligación legal de pagar en forma oportuna los aportes de sus empleados por concepto de salud, también lo es, que dicha obligación no exonera en forma total a la EPS de atender a los afiliados o a sus beneficiarios, en el evento de que requieran atención en salud, con fundamento en los principios de continuidad de los servicios públicos y del derecho irrenunciable a la seguridad social (CP. Arts. 48 y 49). Adicionalmente, como se vio, las EPS disponen por ministerio de la ley, de mecanismos para repetir en contra de los patronos incumplidos por los costos en que incurran en la prestación de servicios médicos o suministro de medicamentos.” En la Sentencia T-281 de 1996 se ordenó al I.S.S. practicar una operación a una persona, a pesar de que ya no estaba afiliado, pues mientras se terminaban los trámites administrativos para llevar a cabo la intervención quirúrgica, había sido desvinculado unilateralmente de su trabajo. En la Sentencia T-396 de 1999 se ordenó al I.S.S. culminar un tratamiento quirúrgico en el sistema óseo, a pesar de que la persona había alcanzado su mayoría de edad y en consecuencia había perdido el derecho a la pensión de sobreviviente por la muerte de su padre, razón por la que era atendida por el I.S.S. En la Sentencia T-730 de 1999 se ordenó a una EPS continuar prestándole el servicio médico que se le venía dando a una mujer embarazada, a quien se le había suspendido el servicio en razón a que una norma reglamentaria (D.824 de 1988) disponía que por su condición laboral y su relación familiar con su patrón, ella no podía haber sido afiliada por él. En la Sentencia T-1029 de 2000 se decidió que en virtud del principio de continuidad que rige el servicio de salud, una EPS está obligada a atender a un afiliado nuevo desde el primer día del traslado, incluso cuando el empleador no ha cancelado aún los aportes a la nueva entidad. En la Sentencia T-636 de 2001 se decidió que era necesario suministrar bolsas de colostomía a una persona (bolsas externas al cuerpo para recoger materias fecales), en el interregno entre dos operaciones, por considerar que hacían parte del tratamiento y en esa medida, no darlas implicaba suspender la continuidad del mismo. Sentencia T-111 de 2004. Artículo 13 Constitucional. Sentencia T-037 de 2006. Sentencia C-507 de 2004. Sentencias C-041 de 1994 y T-391 de 2009. Sentencias T-170 y 663 de 2010. Sentencias T-964 de 2007 y T-170 de 2010. Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 7 (2005), sobre la realización de los derechos del niño en la primera infancia. Respecto a la responsabilidad del Estado en el acceso al servicio de salud de los niños en primera infancia puede observarse el párrafo 27, en el cual se establece lo siguiente: “[l]os Estados Partes deberán garantizar que todos los niños tengan acceso al más alto nivel posible de salud y nutrición durante sus primeros años, a fin de reducir la mortalidad infantil y permitir al niño disfrutar de un inicio saludable en la vida (art. 24). En especial: || a) Los Estados Partes tienen la responsabilidad de garantizar el acceso a agua potable salubre, a saneamiento e inmunización adecuados, a una buena nutrición y a servicios médicos, que son esenciales para la salud del niño pequeño, así como a un entorno sin tensiones. La malnutrición y la enfermedad tienen repercusiones a largo plazo en la salud y el desarrollo físicos del niño. Afectan al estado mental del niño, inhiben el aprendizaje y la participación social y reducen sus perspectivas de realizar todo su potencial. Lo mismo puede decirse de la obesidad y los estilos de vida poco saludables. || b) Los Estados Partes tienen la responsabilidad de hacer efectivo el derecho del niño a la salud, fomentando la enseñanza de la salud y el desarrollo del niño, en particular las ventajas de la lactancia materna, la nutrición, la higiene y el saneamiento. Deberá otorgarse prioridad también a la prestación de atención prenatal y postnatal adecuada a madres y lactantes a fin de fomentar las relaciones saludables entre la familia y el niño, y especialmente entre el niño y su madre (u otros responsables de su cuidado) (art. 24.2). Los niños pequeños son también capaces de contribuir ellos mismos a su salud personal y alentar estilos de vida saludables entre sus compañeros, por ejemplo mediante la participación en programas adecuados de educación sanitaria dirigida al niño. (…)” Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 5 (2003), sobre medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44). Acerca del interés superior del niño puede observarse el párrafo 12, en el cual se explica que “(…) el principio exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura. Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente.”. Artículo 166 de la Ley 100 de 1993. Ibíd. Sentencia T-763 de 2011. Constitución Política, artículo 50: “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.” Ley 1098 de 2006, art.

7. Ibídem, art.

8. Ley 100 de 1993, art. 2, lit. b: “El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: (…) Universalidad: Es la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”. En igual sentido, el art. 153 de la misma ley modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011 establece: “Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud: (…) Universalidad. El Sistema General de Segundad Social en Salud cubre a todos los residentes en el país, en todas las etapas de la vida. (…) Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia. (…)Continuidad. Toda persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad.”. Artículo 157 de la ley 100 de 1993. Artículo 156: “f) Por cada persona afiliada y beneficiaria, la entidad promotora de salud recibirá una unidad de pago por capitación, UPC, que será establecida periódicamente por el consejo nacional de seguridad social en salud;”Artículo 182: De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud.Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud. (negrilla fuera de texto original). Artículo 163, Ley 100 de 1993. Ibídem, parágrafo 2º. Artículo 40, Decreto 806 de 1998. Numeral modificado por el art. 7 del D. 1703 de 2002, a su vez modificado por el art. 1 del D. 2400 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: “Adicionalmente el afiliado cotizante, respecto de los cotizantes dependientes será responsable del pago del valor mensual definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para la financiación de las actividades de promoción de la salud y prevención de la enfermedad y de un valor destinado a la Subcuenta de Solidaridad. Este último equivaldrá al 10% de la sumatoria del valor que resulte de sumar las UPC a pagar de acuerdo con su grupo etáreo fijadas en la tabla más el valor de promoción y prevención. El pago de los aportes correspondientes a los cotizantes dependientes se hará con cargo a los recursos del cotizante, directamente o a través de descuentos de nómina del cotizante.” Numeral modificado por el art. 8 del D. 783 de 2000. Prohibido por el parágrafo transitorio del art. 32 de la Ley 1438 de 2011: “A partir del primero de enero del 2012 no habrá periodo de carencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Cfr. T-1199 de 2005 Sentencia T-1035 de 2006. Sentencia T-1035 de 2006. En Sentencia T-1093 de 2007, la Corte analizó estas opciones en los siguiente términos: “En cuanto a la afiliación del menor al régimen subsidiado, ésta resulta poco apropiada por cuanto, para ello se requeriría el traslado de su madre al mismo régimen, con lo cual, perdería los beneficios a los que tiene derecho como afiliada al régimen contributivo aún cuando, por pertenecer al grupo familiar de un cotizante está en condiciones de gozar de ellos. Frente a la segunda posibilidad, es preciso tener en cuenta que, como se anotó en líneas anteriores, la pertenencia a la categoría de participantes vinculados debe ser transitoria mientras se ingresa en calidad de afiliado –cotizante o beneficiario- a uno de los dos regímenes y en todo caso, concedería al menor acceso restringido a los servicios de salud con el inconveniente adicional de que en algunos casos podría cuestionarse su atención por encontrarse la madre afiliada al régimen contributivo de seguridad social en salud. (…) En todo caso, considera la Sala que, si es claro que la intención del legislador es lograr la inserción del mayor número de personas posible en el régimen contributivo y que ésta es la opción más apropiada en cuanto a la garantía del derecho a la salud del menor, las exigencias de tipo económico no pueden imponerse como obstáculos para proveer la disponibilidad de la atención que éste requiere. Es más, privar al menor de la inserción en el sistema de seguridad social en salud en tanto su madre ingresa al régimen contributivo o al subsidiado constituye una vulneración del derecho a la salud y a la seguridad social del mismo, por cuanto, como antes se afirmó, para entender lesionados estos derechos no se requiere la negación de servicios médicos ante una patología determinada.” Sentencias T-953 de 2003, T-950 de 2005, T-1199 de 2005, T-1035 de 2006, T-1093 de 2007, T-763 de 2011, entre otras. La protección del derecho a la salud para los niños en temprana edad no se limita a garantizar la forma en que éste se debe afiliar al sistema de salud, sino que también se extiende a la realización de procedimientos médicos específicos. Por ejemplo, en la sentencia T-950 de 2005 se ordenó a una EPS la prestación de un servicio de salud al bebé de una madre adolescente que estaba afiliada al sistema como beneficiaria, al cual previamente se le había denegado el procedimiento médico bajo el entendido de que el recién nacido no estaba vinculado de alguna forma al sistema. De conformidad con la sentencia T-1035 de 2006, el niño dependiente de los abuelos, que es hijo de padres adolescentes pertenecientes al régimen contributivo, tiene tres alternativas para ingresar al sistema de seguridad social en salud: “(i) como miembro dependiente de su abuelo o abuela, cuando la familia del menor cuente con capacidad económica para asumir el costo de la UPC adicional regulada en el art. 40 del Decreto 806 de 1998, (ii) como beneficiario de su mamá, cuando esta pueda acceder al Sistema como afiliada principal, (iii) como afiliado en el régimen subsidiado una vez sus padres ingresen al mismo.” La hipótesis para la cual se plantea la desprotección, es cuando no se tiene recursos económicos para afiliar al menor como se explica en la opción uno y las dos alternativas restantes resultan muy gravosas para el bebé y su entorno familiar. Véase la sentencia T-1093 de 2007. En esa ocasión se estudió el caso de una cotizante del régimen contributivo que solicitaba la afiliación de su nieto como miembro de su grupo familiar, porque la madre adolescente, hija de la accionante, dependía totalmente de ella y no tenía los recursos para vincular el bebé de manera independiente. La Corte amparó el derecho fundamental a la salud y ordenó la afiliación del niño eximiendo a la abuela del pago de la cuota adicional. Soportó su decisión en que (i) se había demostrado la incapacidad económica para sufragar mensualmente la cuota adicional, y que (ii) buscar la vinculación del menor en el régimen subsidiado era muy gravoso para la madre del menor, porque tendría que trasladarse y perdería los beneficios de pertenecer al régimen contributivo como beneficiaria, pero además, porque aspirar a la atención médica como participante vinculado le generaría inconvenientes de trámite por encontrarse su madre en el régimen contributivo. Así las cosas, en la parte resolutiva de la sentencia se ordenó a la EPS respectiva que, “(…) afilie al menor David Santiago Barbosa Murcia en calidad de cotizante dependiente de la señora Dora Elisa Murcia Téllez, sin exigir para el efecto las prestaciones de tipo económico ni las garantías previstas por el artículo 40 del decreto 806 de 1998 y 2º del decreto 47 de 2000 o cualquier otra norma que los complemente, derogue o modifique (…)”. “Articulo

20. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Cfr. núm 4.1. de la parte considerativa, donde se mencionan: Convención sobre los Derechos del Niño, Declaración de los Derechos del Niño, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos, Declaración Universal de Derechos Humanos. Consultados por los funcionarios del Despacho Sustanciador en las direcciones electrónicas del Sistema Integral de Información de la Protección Social (SISPRO) – Registro Único de Afiliados (RUAF); y del Fondo de Garantía y Solidaridad en Salud (FOSYGA) – Base Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social (BDUA), dichos documentos fueron enlistados en el acápite de pruebas. Nació el 5 de junio de 1994, según consta en la copia de la contraseña expedida por la Registraduría General de la Nación, que obra a folio 24 del cuaderno de revisión. Ambos nacidos el 17 de noviembre de 2011, según consta en la copia de los respectivos registros civiles de nacimiento, que obran a folios 30 y 31 del cuaderno de revisión. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda. Expediente número 1476-06, sentencia del 29 de septiembre de 2011. Sobre el particular, en la Sentencia T-763 de 2011 se indicó: “debe entenderse que la incapacidad económica para asumir un costo derivado del ingreso al sistema de salud de un miembro de la familia se califica a la luz de las otras necesidades de las personas que la componen, pues de lo contrario se les pondría en riesgo la materialización de una vida en condiciones de dignidad.”