Salvamento parcial de Luis Ernesto Vargas Silva

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA T-129 15ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Requisitos generales y especiales de procedibilidad (Salvamento parcial de voto) Estimo, que el desarrollo de estas consideraciones resultaba necesario para explicar la razón por la cual la Corte Constitucional, en este caso, decidió asumir la competencia para ejercer el control de legalidad de un acto administrativo, a pesar de que existen otros mecanismos de defensa judicial ordinarios en la jurisdicción administrativa, para resolver esta clase de controversias. Ello, teniendo en cuenta que en el Juzgado Administrativo, está en curso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el accionante en contra del ICBF y por lo tanto, la Corte Constitucional no puede desconocer la competencia que ya asumió la jurisdicción administrativa para resolver la solicitud de nulidad de los actos administrativos expedidos por el ICBF, sin incluir las razones de derecho que fundamenten esta clase de decisiones. Considero que la protección constitucional debió concederse en forma transitoria, aunque esto implicara que el menor permaneciera en el hogar de los demandantes hasta que el proceso administrativo concluyera, lo que podría tardar mucho tiempo, mientras que los vínculos afectivos se fortalecerían en un escenario de incertidumbre respecto de la decisión que se llegare a adoptarDERECHO FUNDAMENTAL AL AMOR-Principio de la prevalencia del interés superior del menor (Salvamento parcial de voto) Estimo, que el análisis de este derecho debió efectuarse en el marco de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es decir integralmente, con el principio de la prevalencia del interés superior del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 Superior, que establece la obligación de proporcionar un trato preferente a los niños y a las niñas a fin de garantizarles la vida, su integridad física, la salud, seguridad social, alimentación equilibrada, el cuidado y amor, la educación, la recreación y en especial el derecho a tener una familia ADOPCION-Idoneidad moral (Salvamento parcial de voto)Considero, que este aspecto debió plantearse en el sentido de señalar que el ICBF no fundamentó su decisión en alguna de las circunstancias señaladas en las resoluciones 3748 de 2010 y 1098 de 2006 y, que los hechos que consideró como causa para determinar la falta de idoneidad moral no se encuentran dentro ese listado.Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, en esta oportunidad me permito exponer las razones por las que consideré necesario apartarme, de manera parcial, de la decisión mayoritaria adoptada en la sentencia de la referencia. En este caso, la Sala Octava de Revisión concedió el amparo del derecho al debido proceso de los ciudadanos “Adolfo y María” el cual fue desconocido dentro del trámite de adopción que se adelanta en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, respecto del “niño” que está bajo el cuidado de esta familia solidaria. De la misma manera, tuteló los derechos fundamentales del menor, a ser amado, a tener una familia y a ser protegido contra toda forma de abandono. Aunque estuve de acuerdo con que se concediera el amparo de los derechos fundamentales solicitado por los demandantes, y que en consecuencia, se ordenara la suspensión de los actos administrativos expedidos por el ICBF, a través de los cuales se negó la solicitud de adopción formulada por los accionantes por falta de idoneidad moral y social, y se dispuso el retiro del menor de la casa de la familia solidaria, discrepo de la posición de la mayoría en los siguientes aspectos: (i) Amparo definitivo del derecho al debido proceso La sentencia concede, en forma definitiva, el amparo del derecho al debido proceso de los señores “Adolfo y María”, que fue desconocido por la actuación del ICBF al resolver la solicitud de adopción presentada por los accionantes. Sin embargo, no se incluyó un análisis jurídico respecto de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela en contra de un acto administrativo.Estimo, que el desarrollo de estas consideraciones resultaba necesario para explicar la razón por la cual la Corte Constitucional, en este caso, decidió asumir la competencia para ejercer el control de legalidad de un acto administrativo, a pesar de que existen otros mecanismos de defensa judicial ordinarios en la jurisdicción administrativa, para resolver esta clase de controversias. Ello, teniendo en cuenta que en el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, está en curso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por “Adolfo” en contra del ICBF y por lo tanto, la Corte Constitucional no puede desconocer la competencia que ya asumió la jurisdicción administrativa para resolver la solicitud de nulidad de los actos administrativos expedidos por el ICBF, sin incluir las razones de derecho que fundamenten esta clase de decisiones.Bajo lo expuesto, considero que la protección constitucional debió concederse en forma transitoria, aunque esto implicara que el menor permaneciera en el hogar de los demandantes hasta que el proceso administrativo concluyera, lo que podría tardar mucho tiempo, mientras que los vínculos afectivos se fortalecerían en un escenario de incertidumbre respecto de la decisión que se llegare a adoptar. En todo caso, es preciso tener en cuenta que el problema jurídico que resuelve la Corte Constitucional tiene por objeto la actuación de la administración y no la del juez administrativo, en razón a ello, no puede la Sala de Revisión determinar la decisión que se debe adoptar en esa jurisdicción, respecto de la demanda formulada por “Adolfo” en contra de los actos administrativos expedidos por ICBF para negar su solicitud de adopción.(ii) Desarrollo del derecho fundamental al amorEn la sentencia se incluye un capítulo titulado: “Derecho fundamental al amor. Los niños y niñas deben ser amados”, para su desarrollo, se empleó una reflexión doctrinal relativa a la naturaleza y al significado del amor, y a su importancia para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, no se estableció la pertinencia que tiene para el estudio del caso concreto, incluir estas reflexiones doctrinales y no desarrollar la jurisprudencia que esta Corporación ha proferido sobre este mismo aspecto.Estimo, que el análisis de este derecho debió efectuarse en el marco de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es decir integralmente, con el principio de la prevalencia del interés superior del menor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 Superior, que establece la obligación de proporcionar un trato preferente a los niños y a las niñas a fin de garantizarles la vida, su integridad física, la salud, seguridad social, alimentación equilibrada, el cuidado y amor, la educación, la recreación y en especial el derecho a tener una familia .(iii) estudio sobre la idoneidad moral para adoptar, respecto de “Adolfo”La Sala Octava de Revisión, incluyó un estudio con el propósito de establecer si el solicitante “comete o no” las conductas que según las resoluciones 3748 de 2010 y 1098 de 2006 indican las circunstancias que permiten determinar que una persona no es idónea para ser padre adoptivo. Al respecto, considero que la Corte Constitucional no contaba con los elementos probatorios suficientes, que le permitieran constatar la responsabilidad que pueda tener el solicitante en las conductas señaladas en tales resoluciones. Por ejemplo, si el demandante “tiene o no problemas con drogadicción o alcoholismo” o que el menor no se encuentra en riesgo de ser víctima de “transmisión del VIH-SIDA y las infecciones de transmisión sexual”, son circunstancias que no se encuentran acreditadas en el expediente y que no puede la Sala, asegurar si en el caso bajo estudio se cumplen o no.Considero, que este aspecto debió plantearse en el sentido de señalar que el ICBF no fundamentó su decisión en alguna de las circunstancias señaladas en las resoluciones 3748 de 2010 y 1098 de 2006 y, que los hechos que consideró como causa para determinar la falta de idoneidad moral no se encuentran dentro ese listado.En estos términos, dejo consignado mi salvamento parcial de voto.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Cuaderno principal de la demanda, folio

2. En adelante, sino se señala un cuaderno en específico, deberá entenderse que corresponde al cuaderno principal. Folio

3. Esta afirmación no se encuentra probada en el expediente, pero tampoco fue desvirtuada por parte de ninguna persona o entidad. Folio

7. Folio

109. Folio

112. Folio

117. Folio

89. Folio

8. Cuaderno Segunda instancia. Folio

50. Folio

55. Ibíd. Folio

56. Folio

11. Folio

12. Cuaderno Corte Constitucional, folio

14. Folio

30. Cuaderno Corte Constitucional, folio 52 y ss. Folio

62. Folio

112. Folio

123. Folios 8, 118 –

123. Bobbio, N. (1992). El problema de la guerra y las vías de la paz. Barcelona: Gedisa. Página

121. Kant, I. (1785). Fundamentación de la metafísica de las costumbres (2005 ed.). Riga: Tecnos. Declaration of the Rights of the Child in Israel (1989). [Principle]

2. Every child has the right to a family life - to nourishment, suitable housing, protection, love and understanding. https: books.google.com.co books?id=2zvayKFKkgoC&pg=PA499&lpg=PA499&dq=Declaration+of+the+Rights+of+Mozambican+Children+%281979%29+%5BChildren%5D+have+the+right+to+grow+up+in+a+climate+of+peace+and+security,+surrounded+by+love+and+understanding.&source=bl&ots=40x5Z7rrUg&sig=VB4F3JY9McWbEfSsbcSBxmghf2U&hl=es-419&sa=X&ei=zI3sVNKbJ8mXgwS_mYLYAg&ved=0CCUQ6AEwAQ#v=onepage&q=Declaration%20of%20the%20Rights%20of%20Mozambican%20Children%20(1979)%20%5BChildren%5D%20have%20the%20right%20to%20grow%20up%20in%20a%20climate%20of%20peace%20and%20security%2C%20surrounded%20by%20love%20and%20understanding.&f=false. The Rights of the Child and the Changing Image of Childhood. By Philip E. Veerman Declaration of the Rights of Mozambican Children (1979). [Children] have the right to grow up in a climate of peace and security, surrounded by love and understanding. The Bill of Rights of Children in Divorce Actions, USA (1966). [Children have]

III. The right to the day by day love, care, discipline and protection of the parent having custody of the children. “Moreover, there are a number of questions that can cast doubt on whether children indeed have this right. For example, the right under consideration seems to be a claim right, which would mean that someone has a duty to love a child. But, is it possible to require love as a matter of duty? There is a view that the idea of a duty to love is an absurdity because love is an emotion and therefore not commandable, while duties require that the action demanded by the duty be commandable.”. The Right of Children to Be Loved. Forthcoming in The Journal of Political Philosophy © S. Matthew Liao. Johns Hopkins University, Baltimore, MD 21205; e-mail: sliao@jhsph.edu; www.smatthewliao.com November 24, 2005. Pág.

4. The Metaphysics of Morals. Translated by M. Gregor. Cambridge: Cambridge University. Press, 1996, p. 161). See also Taylor, R. Good and Evil. N. Y.: Macmillan, 1970, pp. 252-253; Gert, B. The Moral Rules. N. Y.: Harper and Row, 1970, pp. 144-145; Schrag, F. “Children: Their Rights and Needs.” In Whose Child?, edited by W. Aiken and H. LaFollette, 237-253. Totowa, N. J.: Littlefield, Adams, & Co., 1980, pp. 243-244. Matthew Liao. Óp. Cit. Pág.

5. Spitz, R. and K. M. Wolf. “Anaclitic Depression: An Inquiry into the Genesis of Psychiatric conditions in Early Childhood.” The Psychoanalytic Study of the Child 2 (1946): 313-342. Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, Página 86.Ttraducción y estudio introductorio de Carlos Bernal pulido, 2ª edición, Centro de estudios políticos y constitucionales de Madrid, 2007. MacCormick, N. “Children’s Rights: A Test-Case for Theories of Right.” Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie LXII, no. 3 (1976): 305-316, p. 305 Al respecto consultar “El derecho frente el poder. Surgimiento, desarrollo y crítica de la Constitución y el constitucionalismo modernos. GARCÍA V, Mauricio, JARAMILLO P., Juan, RODRÍGUEZ V., Andrés Abel y UPRIMNY, Rodrigo, El derecho frente al poder, 2012. Sentencia C-224 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar hogar adecuado y estable a un menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. I.C.B.F. Resolución 3748 de 2010, por la cual se aprueba el lineamiento técnico administrativo del programa de adopciones http: www.icbf.gov.co cargues avance docs resolucion_icbf_3748_2010.htm Ibíd. El artículo 20 de la Ley 1098 de 2006. Ley de infancia y adolescencia, señala que los niños, niñas y adolescentes deben ser protegidos contra:

1. El abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y atención.

2. La explotación económica por parte de sus padres, representantes legales, quienes vivan con ellos, o cualquier otra persona. Serán especialmente protegidos contra su utilización en la mendicidad.3. El consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o la oferta de menores en actividades de promoción, producción, recolección, tráfico, distribución y comercialización.4. La violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad.5. El secuestro, la venta, la trata de personas y el tráfico y cualquier otra forma contemporánea de esclavitud o de servidumbre.6. Las guerras y los conflictos armados internos.7. El reclutamiento y la utilización de los niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la ley.8. La tortura y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanas, humillantes y degradantes, la desaparición forzada y la detención arbitraria.9. La situación de vida en calle de los niños y las niñas.10. Los traslados ilícitos y su retención en el extranjero para cualquier fin.11. El desplazamiento forzado.12. El trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es probable que pueda afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el derecho a la educación.13. Las peores formas de trabajo infantil, conforme al Convenio 182 de la OIT.14. El contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestación o después de nacer, o la exposición durante la gestación a alcohol o cualquier tipo de sustancia psicoactiva que pueda afectar su desarrollo físico, mental o su expectativa de vida.15. Los riesgos y efectos producidos por desastres naturales y demás situaciones de emergencia.16. Cuando su patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren.17. Las minas antipersonales.18. La transmisión del VIH-SIDA y las infecciones de transmisión sexual.19. Cualquier otro acto que amenace o vulnere sus derechos. Resolución 3748 de 2010 Por la cual se aprueba el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopciones y se dictan otras disposiciones. “Para verificar los ingresos, se solicita certificaciones expedidas por la entidad donde labora, donde conste el cargo, tiempo de servicio y salario actual; si trabaja en forma independiente, aportan la certificación de un contador público o copia de la última declaración de renta. Esta debe tener una fecha de expedición inferior a seis (6) meses en el momento de radicada la solicitud.”. Ibíd. Corte Constitucional. Sentencia T-510 del 19 de junio de 2003. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-887 de 2009. MP. Mauricio González Cuervo. Sentencia T-887 del 01 de diciembre de 2009. En esta providencia la Corte hizo referencia a la Sentencia T-587 de 1998, en la que le correspondió a la Corte Constitucional establecer si el ICBF había desconocido los derechos fundamentales de una niña a tener una familia, al negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad de adoptarla, en razón a que la hija biológica que ellos tenía una edad menor y ello podría generar traumatismos. En una sentencia reciente, la Corte Constitucional abordó el estudio de un caso similar al que se encuentra bajo examen de la sala Quinta en la presente oportunidad. Igualmente, citó la sentencia C-572 de 2009 en la que la Corporación efectúo una juiciosa aproximación al concepto de familia. En uno de los apartes del fallo sostuvo sobre el particular: “El punto de partida clásico de la noción de familia es aquel según el cual aquélla se origina en el matrimonio. De igual manera, este término incluye el supuesto del matrimonio sin descendencia o sin otros parientes a cargo, la relación de hombre y mujer sin descendencia. Igualmente, abarca los lazos familiares derivados de la adopción. Este es el concepto que se toma en consideración en los distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16.1); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23), al igual que la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. I.C.B.F. Resolución 3748 de 2010, por la cual se aprueba el lineamiento técnico administrativo del programa de adopciones http: www.icbf.gov.co cargues avance docs resolucion_icbf_3748_2010.htm Folio

89. Ibíd. Folio

45. Folio

55. El artículo 20 de la Ley 1098 de 2006. Ley de infancia y adolescencia, señala que los niños, niñas y adolescentes deben ser protegidos contra:

160. Ibíd. Folio

43. Ibíd., folio

162. Folio

50. Folio

118. Informe interdisciplinario solicitado por el defensor de familia del Centro Zonal Galán, el 12 de febrero de 2014, proferido por la psicóloga Verónica Mesa Amaya. Folio

8. INFORME SOCIAL PARD. Centro Zonal Galán. Regional Tolima ICBF. Segunda parte del informe – estudio social. FACTORES DE GENERATIVIDAD Y VULNERABILIDAD. 14 de mayo de 2013. Folios 118 – 123.