ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE A LA SENTENCIA T-127/24 Expediente: T-9.342.216 Acción de tutela instaurada por MRZ en representación de su hija EZ contra el Ministerio de Relaciones Exteriores - Consulado de Colombia en Orlando, Florida, Estados Unidos. Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar
1. En términos generales, comparto el juicioso análisis efectuado en la sentencia T-127 de 2024 y el esfuerzo por demostrar algunos problemas constitucionales derivados de la práctica de la maternidad subrogada. Esta aproximación, se inscribe en la necesidad de reconocer que el Congreso de la República debe legislar sobre este asunto, pero que no por ello se puede ignorar que, en la actualidad, existe un déficit de protección que podría afectar a los niños concebidos mediante este procedimiento y a las mujeres involucradas en esta práctica393. De allí, la urgencia de regular el asunto.
2. Mi aclaración de voto va dirigida a resaltar que, además de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, los derechos fundamentales de las mujeres que acuden a alquilar su vientre deben ser un eje muy importante en estas decisiones y no pueden ceder ante un acuerdo contractual.
3. Por ello, no puedo compartir la necesidad de estructurar un capítulo dirigido a desarrollar "la protección del que está por nacer mediante procesos de gestación subrogada", en los términos desarrollados en la sentencia T-127 de 2024. Con mayor razón, si ello puede oponerse al reconocimiento de la interrupción voluntaria del embarazo como derecho fundamental394. Así, si bien resalto la aclaración que la sentencia efectúa en el sentido de indicar que ello no necesariamente entraría en tensión con la autonomía sexual y reproductiva de la mujer, quiero dejar por sentado que el ámbito de protección del derecho a la interrupción voluntaria no puede restringirse a partir de una estipulación contractual contraria a la Constitución395.
4. Pese a que el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo no fue el asunto discutido en esta sentencia, quiero dejar clara mi gran preocupación al respecto. De manera puntual, el contrato aportado sobre maternidad subrogada indica que existía, como lo plantea la sentencia sobre la cual formula aclaración, "la prohibición expresa de no interrumpirse el embarazo, salvo prescripción médica que corrobore alguna de las causales dispuestas por la legislación y la jurisprudencia"396. Sin embargo, ello desconoce lo dispuesto en la sentencia C-055 de 2022 que, al margen de causales, permite que este procedimiento se efectúe hasta la semana 24 de gestación.
5. En consecuencia, resalto con preocupación que este tipo de contratos pueden entrar en tensión con regulaciones de derechos fundamentales, como la referida a la autonomía reproductiva e, incluso, terminar por imponer cláusulas que pueden trasgredir la personal e intransferible opción de ser madre, en los términos de la jurisprudencia constitucional. La sentencia C-055 de 2022 dispuso que "la libertad de conciencia, en lo atinente a la decisión de procrear o de no hacerlo, y, por tanto, de asumir la maternidad o paternidad, es un asunto personalísimo, individual e intransferible que se corresponde con una de las dimensiones de los derechos reproductivos, concretamente, la autonomía reproductiva, respecto de la cual le está prohibido prima facie intervenir al Estado y a los particulares haciendo uso de la coacción o de la violencia". Por ello, advierto que esta dimensión que está protegida por la Constitución no puede ceder ante ninguna estipulación contractual y que, al margen de lo pactado, la mujer no pierde el derecho de disponer sobre su cuerpo y su proyecto de vida, en tanto la dignidad es la base de la Constitución Política de 1991. En los anteriores términos y con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto. VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE Magistrado 1 Esta medida se fundamenta en el numeral a) del artículo 1 y el artículo 2 de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Corte Constitucional que establece el deber de omitir de las providencias que se publiquen en la página web de la Corte Constitucional los nombres reales de las personas cuando se haga referencia a su historia clínica u otra información relativa a la salud física o psíquica, cuando involucre a niños, niñas o adolescentes y cuando se ponga en riesgo el derecho a la vida e integridad personal o el derecho a la intimidad personal y familiar y las pautas operativas para su anonimización. Así mismo, encuentra fundamento en el Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional). Artículo
62. Publicación de providencias. En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el Magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen a las partes. 2 La Sala Cuarta de Revisión se integró originalmente por el magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar, Antonio José Lizarazo Ocampo y el magistrado Alejandro Linares Cantillo, y éste último - tras la terminación de su periodo - fue reemplazado por el magistrado Vladimir Fernández Andrade. 3 Bajo el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. ZZZ y el NUIP YYY. 4 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "02tutela," p. 1. 5 Ibidem, p.
13. El pasaporte del señor MRZ No. YYY fue expedido por el Gobierno de los Estados Unidos de América y en él consta que el accionante nació en Cuba el AAA. 6 Ibidem, p. 14 7 El proceso de fecundación in vitro consistió en la fecundación de un espermatozoide del señor MRZ, accionante en la presente tutela, y un óvulo que provenía de una donación anónima. Ver Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "07Rtaministeriorelaciones.pdf," p.
22. También ver el documento de la tutela, en el que se anexa la decisión de impugnación de maternidad y donde consta que el proceso de gestación subrogada se realizó mediante el Centro Latinoamericano de Diagnóstico Genético Molecular (CELAGEM.) 8 Ibidem, p. 1. 9 Ibidem, p. 2. 10 Ibidem, p. 2. 11 Con el indicativo serial ZZZ y NUIP YYY. 12 Ibidem, p.
15. En el registro civil de nacimiento anexado al escrito de tutela, en particular, en el campo del nombre y apellido de la madre, aparece "sin información." 13 Ibidem, p. 2. 14 Ibidem, p. 1. 15 Ibidem., p. 4. 16 Ídem. 17 Ibidem, p. 3. 18 Ídem. 19 Modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 1 de 2002. 20 Ibidem, pp. 4-8. 21 Ibidem, pp. 8-11. 22 Ibidem, p. 11. 23 Ídem. 24 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "01Reparto (5).pdf," p. 1. 25 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "04AutoAvocaTutelaMinrelacionesExterioresMRZ.pdf," p. 1. 26 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "07Rtaministeriorelaciones.pdf," pp. 39 y 40. 27 Ibidem, pp. 31 y 33. 28 Ibidem, p. 33. 29 Ibidem, p. 34. 30 El Ministerio de Relaciones Exteriores también adujo que "[e]l solo hecho de que un extranjero habite en el territorio nacional de manera accidental, estacional o en calidad visitante no constituye residencia con vocación de permanencia en el país. La reglamentación establece los tipos de visas que permiten concluir su residencia con vocación de permanencia en Colombia." 31 Ibidem, p. 35. 32 Ibidem, p. 38. 33 Ídem. 34 "También procederá la cancelación del pasaporte por orden de autoridad competente, a solicitud de parte interesada con sus respectivos documentos soporte, por falta de derecho del titular, por renuncia a la nacionalidad colombiana, por fallecimiento del titular o por inconsistencias en la documentación presentada. En estos casos el pasaporte no será devuelto al titular." 35 Ibidem, p. 39. 36 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "FalloPrimerqaInstanciaNoTutelaMinrelaciones.pdf," p. 8. 37 Con indicativo serial ZZZ. 38 Ibidem, p. 5. 39 Ibidem, p. 6. 40 Ídem. 41 Ibidem, p. 7. 42 Ibidem, p. 6. 43 Ibidem, p. 7. 44 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "Auto_de_pruebas_T-9.342.216_anonimizado.pdf." 45 La Jefe Jurídica de la Universidad de los Andes, a través de escrito remitido el 21 de julio de 2023, dio respuesta aduciendo que "no le es posible presentar consideración alguna, toda vez que en la actualidad no cuenta con personal suficiente para acometer esta actividad." Ver documento denominado "Respuesta invitación expediente T-9.342.216 Corte Constitucional 21-07-2023 (part 1) - firmado.pdf." 46 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "MJD-OFI23-0027642.pdf," p. 2. 47 Ídem. 48 España, Italia, Austria, Francia, Alemania, Burkina Faso, Marruecos, China, Guatemala, entre otros. Ibidem, p. 3. 49 Rusia y Ucrania. En India, en particular, entre el 2002 y el 2015, se emitió un régimen comercial de subrogación uterina; no obstante, a partir del 2015, se prohibió la práctica a nivel trasnacional. Finalmente, en el 2021, reguló la práctica de subrogación uterina para la gestación permitiendo la práctica altruista. Ibidem, p.4. 50 Brasil, Sudáfrica, Nueva Zelanda, entre otros. Ibidem, p. 3. 51 Ídem. 52 Ibidem, p. 6. 53 Ibidem, p.
7. El Ministerio de Justicia y del Derecho también explicó que el proyecto de ley buscaba, a su vez, evitar que el país se convirtiera en un lugar atractivo para la subrogación uterina, promoviendo de cierta forma la industria reproductiva, aumentando así el riesgo de explotación y abuso de personas en condición de vulnerabilidad. 54 Ibidem, p. 8. 55 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "AT 9.342.216 MR EN REPRESENTACION DE ER 246 - 2023 (002).pdf," p. 5. 56 "Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República." 57 Ibidem, pp. 3 y 4. 58 Ibidem, p. 4. 59 La Registraduría Nacional del Estado Civil a su vez adujo que el registro civil de nacimiento se puede solicitar en cualquier oficina registral del país, allegando: (i) el certificado de nacido vivo; (ii) documentos auténticos; (iii) partida eclesiástica o (iv) la declaración juramentada de dos testigos hábiles. 60 Extranjero que desee ingresar a territorio nacional en desarrollo de un programa académico. 61 Extranjero que decida ingresar a territorio nacional en virtud de un vínculo laboral o de prestación de servicios. 62 Extranjero que desee ingresar a territorio nacional en calidad de religioso de un culto o credo. 63 Extranjero que esté interesado en ingresar o haya ingresado a territorio nacional en calidad de refugiado o asilado. 64 Extranjero que desee ingresar a territorio nacional en calidad de cónyuge o compañero permanente. 65 Extranjero nacional de alguno de los países de MERCOSUR y sus Asociados que decida ingresar o haya ingresado al territorio nacional y solicite residencia temporal. 66 Ibidem, pp. 5 y 6. 67 Ibidem, pp. 6 y 7. 68 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "Pronunciamiento MR expediente T-9.342.216 No continuacion y revocatoria de poder.pdf," p. 5., p. 1. 69 Ibidem, pp. 1 y 2. 70 Ibidem, p. 2. 71 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "3. T-9.342.216 respuesta a requerimiento del despacho.pdf," p. 1. 72 Ibidem, p. 2. 73 Conforme lo dicta la cláusula quinta del acuerdo, si bien éste tiene fines altruistas, el padre biológico se compromete a entregar la suma de $1.250.000 por concepto de apoyo o ayuda económica a la madre subrogada, en particular, a la correcta alimentación de la misma, a pagar los traslados hacia las citas médicas y para la compra de todos los productos requeridos para el correcto desarrollo del embarazo y el postparto. 74 Definido en la Cláusula segunda. 75 Ibidem, pp. 3 y
4. Entre las obligaciones de la madre subrogada contenidas en el acuerdo, están: (i) realizarse el tratamiento; (ii) una vez nacido el bebé, entregar su custodia al padre biológico; (iii) suscribir todo documento público o privado dirigido a garantizar la custodia del niño en cabeza del padre biológico; (iv) entregar toda la información privada y clínica requerida, con exclusión de la información sometida a reserva para proteger los derechos fundamentales de los niños, entre otros; (v) realizarse todos los exámenes relacionados con el objeto del acuerdo; (vi) entregar al niño en caso de muerte del padre biológico solamente a la persona familiar designada para dicha labor; (vii) cumplir con la prohibición de interrupción voluntaria del embarazo; (viii) utilizar el dinero o compensación entregado por el padre biológico únicamente para comprar vitaminas o suplementos y transportarse a centros médicos y (ix) asumir todos los riesgos que se presenten en su salud, inclusive la muerte, entre otras. En cuanto a las obligaciones del padre biológico, el acuerdo dice, entre otras: (i) proporcionar su correspondiente material genético y (ii) sufragar todos los gastos médicos. 76 Ibidem, p. 6. 77 Ibidem, pp. 7-12. Entre los riesgos descritos en el acuerdo, se encuentran los siguientes: (i) riesgos, molestias y efectos secundarios; (ii) riesgos psicológicos; (iii) riesgos que conlleva el embarazo, entre ellos, embarazos bioquímicos, embarazo múltiple y defectos de nacimiento y (iv) posibilidad de retirar el consentimiento (esto es posible siempre que no se haya iniciado el procedimiento). 78 Ibidem, p. 13. 79 Ibidem, p. 14. 80 Ibidem, pp. 1 y 2. 81 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "Repuesta solicitud Corte Constitucional .pdf," p. 1. 82 Ibidem, p. 2. 83 De acuerdo con ACCER, la subrogación uterina "[e]s una técnica de reproducción humana medicamente asistida, por medio de la cual una persona denominada PORTADORA GESTACIONAL, sin aportar su material genético (óvulos), es portadora de un embarazo que se generó por la transferencia, a su útero, de un embrión conformado con material genético del(los) PADRE(S) INTENCIONAL(ES) y/o de terceras personas donantes de gametos. En uno u otro caso, es decir, con gametos propios del(los) PADRE(S) INTENCIONAL(ES) o con gametos donados por terceras personas, el niño/a nacido de un procedimiento de SUBROGACION UTERINA tiene vínculos jurídicos de filiación con el(los) PADRE(S) INTENCIONAL(ES)." De igual manera, el Manual define los siguientes términos relacionados con la subrogación uterina: portadora gestacional, padres intencionales, médico tratante, gameto, clínica de fertilidad, comité de subrogación uterina, entre otras. 84 Ibidem, p.
3. Entre las indicaciones se encuentran diagnósticos como agenesia mulleriana o ausencia congénita del útero, perdida del útero por diferentes causas, alteraciones estructurales o cicatrices uterinas no corregibles, condiciones médicas de la madre que contraindiquen la gestación, inhabilidad biológica para portar un embarazo o fallo repetido de implantación en tratamientos de reproducción asistida. Así mismo, el Manual incluye el asesoramiento jurídico del caso, el cual analizará la situación legal de los padres intencionales y la viabilidad de la reproducción asistida conforme a los requisitos legales vigentes. 85 Ibidem, pp. 7-9. 86 ACCER enfatizó en que ha participado de manera activa en los proyectos de ley que han buscado regular la maternidad subrogada en Colombia, no obstante, señaló que los expertos médicos no han sido tenidos en cuenta. 87 Ibidem, p. 10. 88 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "Concepto CEGD OPTB-1602023.docx," p. 1. 89 Rueda, Natalia. "La gestación por subrogación en Colombia." Capítulo 4 del libro la gestación por subrogación en América Latina. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Centro de Estudios Constitucionales. Cambridge Family Law. Ciudad de México. Julio de 2022, pp.135. 90 Ibidem, p.
2. El Centro también adujo que existen agencias internacionales que en su página web ofrecen servicios de manera masiva. 91 Ibidem, pp. 3 y 4. 92 Ibidem, p. 4. 93 Ibidem, p. 7. 94 Ibidem, p. 6. 95 Ibidem, p. 7. 96 "El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación." 97 Ibidem, pp. 8 y 9. 98 Ibidem, p. 9. 99 Ídem. El Centro educativo hizo alusión a un caso denominado "Baby Gammy" en el cual un niño con síndrome de down fue rechazado por la pareja que lo encargó. 100 Ibidem, p. 10. 101 Ibidem, p. 11. 102 Ibidem, p. 12. 103 Ibidem, p. 12 y 13. 104 Ibidem, pp. 13 y 14. 105 Ibidem, p. 15. 106 Ibidem, p. 16. 107 Ibidem, p. 17. 108 Ídem. 109 Ibidem, p. 18. 110 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "Concepto_ T-9342216 .pdf," p. 7. 111 Ibidem, p. 1. 112 Ibidem, p. 2. 113 Ídem. La Universidad trajo a colación un ejemplo en el que se liberaron a 15 mujeres vietnamitas por parte de autoridades tailandesas, ante lo que se desplegaron cargos por trata de personas en el contexto de un plan de criadero de bebés para después venderlos a personas que no pueden concebirlos. 114 Ibidem, p. 3. 115 Ibidem, p. 4. 116 Sobe esta tipología en particular, se adujo que no existe tal finalidad altruista, pues "en la mayoría de los casos, "la solidaridad gestacional" enmascara un contrato de subrogación." 117 Al respecto, se refirieron ciertas preocupaciones en relación con esta modalidad. La primera, porque la mayoría de los pagos se realizan a través de medios irregulares, en parte, por la falta de claridad de la figura por parte de los tribunales. La segunda, por el aprovechamiento de las mujeres en situaciones de vulnerabilidad. 118 La cual considera a "la maternidad subrogada como explotación reproductiva e instrumentalización del cuerpo de la mujer." 119 Lo que puede incluir el deber de realizarse procedimientos tan drásticos como el aborto. 120 Ibidem, p. 6. 121 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "Respuesta CELAGEM requerimiento informacion Corte Constitucional.pdf," p. 1. 122 Ídem. 123 "Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 1979, y 73 de 1988, en cuanto a la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en seres humanos, y se adoptan las condiciones mínimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares." 124 "Por la cual se establecen las normas técnicas, científicas y administrativas para el funcionamiento de los Bancos de Componentes Anatómicos, de las Unidades de Biomedicina Reproductiva. Centros o similares y se dictan otras disposiciones." 125 Ídem. 126 Ibidem, p. 3. 127 Ibidem, p. 3. 128 Conforme a lo previsto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, mediante Auto del 1 de agosto de 2023, se le concedió al ICBF cinco (5) días hábiles adicionales para responder al Auto de pruebas. 129 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "202310400000205781.pdf," pp. 1 y 2. 130 Ibidem, p. 2. 131 Ídem. 132 Ídem. 133 Ídem. 134 Ibidem, p. 3. 135 Ídem. 136 "(...). No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del cónyuge o compañero permanente del adoptante." 137 En concreto, los delitos asociados a la trata de personas, de acuerdo con el artículo 188 del Código Penal Colombiano. 138 Ídem. 139 Ibidem, p. 4. 140 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "S-DIMCS-GAJR-23-019883 CC.pdf.", p.
1. El Ministerio adujo que solamente recibió la versión anonimizada del Auto de pruebas y que solicitó dos veces la versión con los nombres para poder verificar de que trataba el caso, el cual fue allegado el 27 de agosto del año en curso. 141 Ibidem, pp. 3 y 4. 142 Ibidem, p. 4. 143 Ibidem, p. 9. 144 Ibidem, pp. 5 y 6. 145 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "Auto de traslado de pruebas (versión anonimizada).pdf." 146 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "T-9.342.216_Auto_de_reiteracion_de_pruebas_version_anonimizada.pdf." 147 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "CONTESTACION-TUTELA.pdf." p.
1. Ver el artículo 3 del Decreto Ley 4057 de 2011 y el artículo 1, 3 y 4 del Decreto 4062 de 2011. La UAEMC aclaró que "la autoridad migratoria tiene la facultad de verificar el pleno cumplimiento de los requisitos de salida del país tanto de nacionales como de extranjeros y en especial de los Niños, Niñas y Adolescentes Colombianos, con el fin de evitar que les sean vulnerados sus derechos o que estén siendo víctimas de algún delito, conforme a la normativa vigente." 148 Ibidem, p. 4. 149 Ibidem, p. 3. 150 Ibidem, p. 4. 151 Ibidem, p. 5. 152 Ibidem, p. 5. 153 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "230906 Intervención Maternidad subrogada_FINAL.pdf." pp. 26 y 27. 154 Sobre este punto, la Clínica Jurídica señaló que la calificación del contrato que perfecciona el procedimiento de maternidad subrogada ha sido objeto de múltiples denominaciones: negocio jurídico atípico de derecho de familia, una promesa unilateral, un contrato a favor de terceros, un contrato de compraventa de niños o un contrato de obra o servicio. 155 La Clínica Jurídica hizo referencia a la herencia genética como una alternativa para las parejas que al no poder concebir naturalmente, acuden a este mecanismo con múltiples problemas ético-jurídicos y que atenta contra los derechos fundamentales de los niños y niñas y las mujeres, para preservar su genética en el tiempo y dejando de lado otros procesos como la adopción. 156 Ibidem, pp. 1 y
2. Sobre el particular, la Clínica Jurídica hizo referencia a al Informe "Subrogative Motherhood ethical or commercial" elaborado en el 2012 por el Centre for Social Research de la India, en el cual se dijo que "las madres subrogadas carecían mayormente de formación, por lo que quedaba "a su suerte" lo que las clínicas o agencias que las contrataba les dijera acerca de los riesgos del proceso. La totalidad de las cien madres subrogadas entrevistadas, declararon haberlo hecho por su situación de pobreza." 157 Ibidem, p. 5. 158 Ibidem, p. 6. 159 Sobre el consentimiento libre de vicios, refirieron lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia T-407A del 2018, en la cual se concluyó que la libertad del consentimiento no depende de que se otorgue libre de vicios (engaño, fuerza y dolo), sino también, que la información que se otorgue sea suficiente para que la persona comprenda plenamente el alcance de sus decisiones. 160 Ibidem, p. 7. 161 Ibidem, pp. 8 y 9. 162 Ibidem, p. 10. 163 Ibidem, pp. 11 y
12. Sobre el particular, citó al doctrinante López Guzmán, quien afirmó que "una mujer que necesita su útero para llevar el hijo de otra pareja, se encuentra en especial estado de vulnerabilidad y requiere de una especial protección que difícilmente es ofrecida por la ley del mercado o de la ética empresarial. Si la portadora no está suficientemente protegida, puede verse sometida a abusos con tintes de explotación humana." 164 Ibidem, p. 16. 165 Entre ellos, los derechos a la familia, a la nacionalidad y a la identidad, entre otros. 166 Ibidem, pp. 10 y 16. 167 Ibidem, p. 16. 168 Ibidem, p. 21. 169 Ibidem, p. 11. 170 Ibidem, pp. 22, 23 y 24. 171 Ibidem, p. 24. 172 Ibidem, p.
25. Adicionalmente, trajo a colación la Opinión Consultiva No. 22 de la Corte IDH, en la cual sostuvo que el término "persona" es equivalente a "ser humano," interpretación que no está sujeta a debate alguno. 173 Ibidem, p.
26. Agregó que esta postura ha sido respaldada por la Corte IDH en el caso Cuscul Pivaral y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 6.5 que prohibió la pena de muerte a mujeres embarazadas. 174 Ídem. 175 Ibidem, p. 27. 176 Ibidem, pp. 28- 177 La Sala de Selección Número Cuatro de 2023, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, mediante Auto del 28 de abril de 2023, notificado el día 15 de mayo de 2023, seleccionó para revisión el expediente T-9.342.216, cuyo estudio le correspondió por reparto a la Sala Cuarta de Revisión. 178 "(...) El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente. Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía." 179 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-340 de 2002 y T-010 de 1998. 180 Ídem. 181 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-172 de 2005 y T-260 de 1995, entre otras. Sin perjuicio de lo anterior, esta Corporación también ha sostenido que el desistimiento en tutela si es procedente cuando el mismo se ha presentado antes de que esta fuera seleccionada para revisión por parte de la Corte Constitucional. Ver Sentencia T-129 de 2008. 182 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-681 de 2010. 183 Como se explicó en la sentencia T-311 de 2017: "los artículos 3.1 y 3.2 de la Convención Sobre los Derechos de los niños disponen que todas las instituciones -públicas o privadas- de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos en todas las medidas que afecten a los niños deben atender, de forma primordial, al interés superior del menor de edad y asegurar su protección, cuidado y bienestar. En similar sentido, en el artículo 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se dispone que todo niño tiene derecho -sin discriminación de ningún tipo- a las medidas de protección que a su edad requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. Esta última cuestión se encuentra estipulada, en términos muy similares, en el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales". 184 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-145 de 2010, T-351 de 2018 y T-006 de 2020. 185 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias SU-677 de 2017, T-090 de 2021 y T-244 de 2022. 186 Artículo 4, numerales 22 y 23. 187 Aprobada a través de la Ley 17 de 1971 "Por la cual se aprueba la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, suscrita el 24 de abril de 1963." 188 Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, artículo 5, literal d. 189 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-444 de 2013 y SU-150 de 2021. 190 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-150 de 2021. 191 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-252 de 2023, T-005 de 2018, entre otras. 192 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-484 de 2008 y Auto 360 de 2026. Al respecto, la Corte sostuvo que las facultades ultra y extra petita tienen como razón de ser, el deber de los jueces de garantizar la supremacía de la Constitución en su integridad y de amparar todos los derechos fundamentales cuya vulneración se pueda advertir en el proceso. Así el accionante no haya realizado una petición específica sobre ello. 193 Ley 1098 de 2006, "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia". 194 Ibidem, artículo 6 195 Ibidem., artículo 8 196 Ibidem, artículo 9. 197 Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño, artículo 19 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, articulo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 198 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-468 de 2018. 199 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 3.1 200 Comité de los Derechos del Niño. Observación general No 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). 29 de mayo de 2013. CRC/C/GC/14., pár. 6 201 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-116 de 2023. 202 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-116 de 2023. 203 Ley 1098 de 2006. "Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia", artículo 10. 204 La cual se publicó y entró en vigor el 25 de septiembre de 2023. 205 El artículo 54 derogó la Ley 43 de 1993"[P]or medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones." 206 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-080 de 2022. 207 Artículo 4, parágrafo 4. 208 Ley 1098 de 2006. Artículo 25. 209 "Por el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas." 210 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24. 211 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 20. 212 Ibidem., artículo 18. 213 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 7. 214 Ibidem., articulo 8 215 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-622 de 2013. 216 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-451 de 2015 y Sentencia C-893 de 2009. 217 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-696 de 2015. 218 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-077 de 2016 y C- C-519 de 2019. 219 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 1993. 220 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-519 de 2019. 221 Ibidem. 222 Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños. A/74/162. 15 de julio de 2019., párr. 28. 223 Corte IDH. Caso de las niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130., pár. 184. 224 Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221., pár. 127 225 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-880 de 2014, reiterada en la sentencia SU-696 de 2015. 226 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011. 227 Según la Corte Constitucional "la filiación es el vínculo familiar que existe entre padres e hijos, y puede ser catalogada como matrimonial, extramatrimonial o adoptiva. Este lazo además de generar derechos y deberes entre padres e hijos y viceversa, también traza rasgos importantes de la identidad de las personas desde el punto de vista biológico como personal, puesto que la familia juega un papel preponderante en la formación personal de los seres humanos." (Sentencia T-071 de 2016) 228 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2016 229 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-968 de 2009. 230 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 1.1 y 24 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2.1 y 3. 231 UNICEF. Consideraciones clave: derechos de los niños y las niñas nacidos mediante gestación subrogada. Nota informativa, febrero de 2022., p.1. 232 Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños. A/74/162. 15 de julio de 2019., párr. 21 233 Ibidem., párr. 23. 234 En la sentencia T-292 de 2016, la Corte llegó a una similar conclusión frente a los hijos aportados, es decir, aquellos que son integrados al matrimonio o a la unión marital de hecho por uno de los cónyuges o compañeros permanentes y que provienen de una relación diferente. 235 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-968 de 2009. 236 Yolanda Gómez Sánchez. El derecho a la reproducción humana. Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 136. 237 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor. Ver documento "Respuesta solicitud Corte Constitucional.pdf" p. 1. 238 Aitziber Emaldi Cirión. "El Consejo Genético y sus implicaciones jurídicas," Cátedra Interuniversitaria. Fundación BBVA-Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Bilbao, Granada, 2001, pp. 409-413. 239 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-968 de 2009. 240 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-316 de 2018. 241 Ibidem. 242 Ibidem. 243 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-275 de 2022. 244 Ibidem. 245 Ibidem. 246 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-275 de 2022. 247 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-357 de 2022. 248 Congreso de la República. Cámara de Representantes. Maternidad subrogada. No. Proyecto: 334/2023C, acumulado al PLE. 345/2023 249 "Por medio [del] cual se reglamenta la subrogación gestacional en Colombia, se prohíbe con fines lucrativos, se garantizan los derechos de la mujer, los niños y niñas, y se dictan otras disposiciones." 250 Proyecto No. 334/2023C. Radicado el 1 de febrero de 2023 en la Cámara de Representantes. 251 Proyecto de Ley No. 334/2023C. Artículo 1. 252 Ibidem. Artículos 3 y 4. 253 En el proyecto, se denomina "encargante" a la parte que solicita el procedimiento de gestación subrogada y aporta o acepta la donación del o los gametos requeridos para el proceso de fertilización. 254 Proyecto de Ley No. 334/2023C. Artículo 4. 255 Ibidem, artículo 26. 256 Ibidem, artículo 5. 257 Ibidem, artículo 6. 258 Ibidem, artículo 11. 259 Ibidem, artículo 17. 260 Ibidem, artículos 14 -16. 261 "Por medio del cual se regula la subrogación uterina para la gestación en Colombia." 262 Proyecto No. 345/2023C. Radicado el 24 de febrero de 2023 en la Cámara de Representantes. 263 Proyecto de Ley No. 345/2023C. Artículo 1. 264 Ibidem, articulo 4. 265 Según el proyecto, la parte comitente es la persona o las personas que convienen con "la persona gestante, celebrar un Acuerdo de subrogación uterina para la gestación, con la intención de tener la filiación sobre el producto del embarazo luego del nacimiento." 266 Proyecto de Ley No. 345/2023C. Articulo 6 267 Ibidem, artículo 7. 268 Ibidem, artículo 18. 269 Ibidem, artículo 17. 270 Ibidem, artículo 8. 271 Ministerio de Justicia y del Derecho y Ministerio de Salud y Protección Social. Proyecto de Ley No. 345/2023C. Exposición de motivos., pp. 11-13. 272 Higuita Jaramillo, S., & Gómez Rúa, N. E. (2023). "Gestación subrogada: un análisis de la regulación en algunos países de América Latina," Estudios Socio-Jurídicos, 25(2), 1-28. https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.12781., p. 4 273 Legge 19 febbraio 2004, n. 40, "Norme in materia di procreazione medicalmente assistita" (Traducción propia) 274 Centro de Bioética, persona y familia. 7 de agosto de 2023. Avanza iniciativa para prohibir la maternidad subrogada realizada por italianos en el extranjero. 275 Loi nº 94-653, du 29 juillet 1994, "relative au respect du corps humain." (Traducción propia) 276 Resolução CFM No. 2320/2022, "Adopta normas éticas para el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre en defensa de la mejora de las prácticas y del cumplimiento de principios éticos y bioéticos que ayuden a aportar mayor seguridad y eficacia a los tratamientos y procedimientos médicos, convirtiéndose en el dispositivo ético a seguir por los médicos brasileños y deroga la Resolución N° 2.294, publicada en el Diario Oficial de la Unión el 15 de junio de 2021, Sección I, pág. 60." (Traducción propia) 277 Ley N° 19.167, "Técnicas de reproducción humana asistida". 278 Ibidem, artículo 25, inc.2 279 Ibidem, artículos 26 y 27. 280 Código Civil para el Estado de Tabasco. Artículo 380 Bis 1. 281 Ibidem, artículo 380 Bis 2. 282 Ibidem, artículo 380 Bis 4. 283 Ver también: Human Fertilisation and Embryology Act 2008 (Traducción propia) 284 Section 14, "Status of surrogacy arrangements and prohibition of commercial surrogacy arrangements". (Traducción propia) 285 Lamm, Eleonora. Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres. Vol.
2. Edicions Universitat Barcelona, 2012., p. 175. 286 "Sobre la confirmación de la instrucción sobre el orden de la aplicación auxiliar de las tecnologías reproductivas" 287 Reznik, Oleg M., and Yuliia M. Yakushchenko. "Legal considerations surrounding surrogacy in Ukraine." Wiadomości Lekarskie 73.5 (2020): 1048-1052., p. 2 288 Código de Familia de Ucrania: Ley de Ucrania N° 2947-III de 10 de enero de 2002. (Traducción propia) 289 Según el numeral 9 de Estatuto 55, "La maternidad subrogada es la gestación y el nacimiento de un niño (incluido el parto prematuro) en virtud de un contrato celebrado entre una madre subrogada (una mujer que gesta un feto tras la transferencia de un embrión de un donante) y los padres potenciales cuyas células sexuales se utilizaron para la fecundación, o una mujer soltera para la que la gestación y el nacimiento de un niño es imposible por razones médicas." 290 La Ley Federal sobre los Fundamentos de la Protección de la Salud de los Ciudadanos de la Federación Rusa. Estatuto 55, numeral 10. (Traducción propia) 291 Higuita Jaramillo, S., & Gómez Rúa, N. E. (2023). "Gestación subrogada: un análisis de la regulación en algunos países de América Latina," Estudios Socio-Jurídicos, 25(2), 1-28. https://doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/sociojuridicos/a.12781 292 Segundo Juzgado de Familia de Santiago.
C. P.CH. A. contra A.V.A.C. Sentencia del 8 de enero de 2018., p- 1-2 293 Segundo Juzgado de Familia de Santiago.
C. P.CH. A. contra A.V.A.C. Sentencia del 8 de enero de 2018. 294 Ibidem., p.18-19 295 Ibidem., p. 16 296 Ibidem., p. 16-17. 297 En esta sentencia del 15 de marzo de 200, se declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S, en el cual se regulaba la técnica de Fecundación In Vitro (FIV) en el país. 298 Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257., párr. 63 299 Ibidem, párr. 143 300 Ibidem, párr. 146 301 Protocolo San Salvador, artículo 14.1 b) y Declaración Americana, artículo XII. 302 Ibidem, párr. 150 303 Corte IDH. Caso Gómez Murillo y otros Vs. Costa Rica. Sentencia de 29 de noviembre de 2016. Serie C No.
326. Punto resolutivo número 1. 304 Ibidem, punto resolutivo número 5.e). 305 Según indicó el Estado de Costa Rica, este foro tenía como objetivo "establecer las bases de un debate sobre la maternidad por subrogación, que permita fijar alcances y posibilidades en el marco jurídico legal vigente." 306 Corte IDH. Caso Gómez Murillo y otros Vs. Costa Rica. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2019., párr. 31 307 Ibidem, párr. 32. 308 TEDH. Caso de Menneson c. Francia. Sentencia del 26 de junio de 2014., párr. 7-12. 309 Ibidem, párr. 78 y 79 310 Ibidem, párr. 80 311 Ibidem, párr. 96 312 Ídem. 313 Ibidem, párr. 99. 314 TEDH. Caso Paradiso y Campanelli c. Italia. Sentencia del 24 de enero de 2017., párr. 67 y ss. 315 TEDH. Caso Paradiso y Campanelli c. Italia. Sentencia del 24 de enero de 2017., párr. 194. 316 TEDH. Opinión consultiva en relación con el reconocimiento en el Derecho interno de una relación jurídica paternofilial entre un niño nacido mediante gestación subrogada en el extranjero y la madre comitente. 10 de abril de 2019., párr. 43-45- 317 CEDH. Artículo 8.1:"Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia." 318 TEDH. Opinión consultiva en relación con el reconocimiento en el Derecho interno de una relación jurídica paternofilial entre un niño nacido mediante gestación subrogada en el extranjero y la madre comitente. 10 de abril de 2019., párr. 37 319 Ibidem., párr. 40-42. 320 Ibidem., párr. 27 y 32. 321 Ibidem., párr. 46. 322 El TEDH se refiere a los certificados de nacimiento legalmente establecidos en el extranjero que contienen la información del niño que nace a través de la gestación subrogada y de los padres. Estos certificados se expiden en los Estados en los que la gestación subrogada está permitida y a los que acuden las parejas para celebrar estos acuerdos. 323 Ibidem., párr. 48 -55. 324 Este estudio se realizó frente a los Estados de Albania, Alemania, Andorra, Armenia, Austria, Azerbaiyán, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Moldavia, Mónaco, Montenegro, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República de Macedonia del Norte, Rumania, Rusia, Serbia, Suecia, Turquía y Ucrania. 325 TEDH. Opinión consultiva en relación con el reconocimiento en el Derecho interno de una relación jurídica paternofilial entre un niño nacido mediante gestación subrogada en el extranjero y la madre comitente. 10 de abril de 2019., párr. 22-24. 326 El Preámbulo dispone que la vida es uno de los valores que pretende asegurar el ordenamiento constitucional. Posteriormente, el parágrafo el artículo 2 señala que las autoridades de la República están instituidas para proteger, entre otras cuestiones, la vida de todas las personas residentes en Colombia, y finalmente, el artículo 11 consigna que "el derecho a la vida es inviolable". 327 El artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que el derecho a la vida "es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente." Por su parte, el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". 328 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-355 de 2006. 329 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-055 de 2022. 330 "Por la cual se expide el Código de Infancia y la Adolescencia." 331 Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257., párr. 264. 332 El artículo 1 de la Constitución Política reconoce a la dignidad humana como uno de los tres pilares del Estado Social de Derecho. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha señalado que la dignidad humana es un principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado (Ver sentencia T-881 de 2002, T-291 de 2016 y SU 696 de 2015, entre otras). Como principio fundante, "tiene un valor absoluto en nuestro ordenamiento jurídico (...) de manera que no puede ser limitado como otros derechos relativos bajo ningún argumento, en ninguna circunstancia, con base en la aplicación de doctrina jurídica o filosófica alguna (...) Por tanto, el respeto de la dignidad humana es una norma jurídica de carácter vinculante para todas las autoridades sin excepción, además, es la razón de ser, el principio y el fin último del Estado constitucional y democrático de Derecho y de su organización". (Sentencia C-143 de 2015) 333 Declaración Universal Sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. Artículo 1. 334 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Preámbulo. En sentido similar, ver también: Declaración Universal de los Derechos Humanos. Preámbulo; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Preámbulo. 335 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-355 de 2006. 336 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-055 de 2022 y C-355 de 2006. 337 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-055 de 2022. 338 UNICEF. Consideraciones clave: derechos de los niños y las niñas nacidos mediante gestación subrogada. Nota informativa, febrero de 2022., pp.1-2 339 Ibidem, p. 2 340 Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221., pár.
127. En este caso, la Corte IDH analizó la supresión y sustitución de la identidad de María Macarena Gelman como consecuencia de la detención, traslado y desaparición forzada de su madre embarazada. Al respecto, la Corte encontró que la alteración de la identidad de la menor luego de que fue sustraída de su madre, tuvo el mismo efecto de una desaparición al "dejar la incógnita por la falta de información sobre su destino o paradero o la negativa a reconocerlo (...)". 341 Ibidem, p. 1 342 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-357 de 2022. 343 Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños. A/HRC/37/60. 15 de enero de 2018., pár. 28 344 Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños. A/74/162. 15 de julio de 2019., párr. 92 345 Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños. A/HRC/37/60. 15 de enero de 2018., párr. 13 y 16 346 Artículo 35. "Los Estados Partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma." 347 Ibidem, pár. 22 348 Artículo 2: "a) Por venta de niños se entiende todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución (...)" 349 Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños. A/HRC/37/60. 15 de enero de 2018., párr. 42-51. 350 Ibidem, pár. 72. 351 Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños. A/74/162. 15 de julio de 2019, pár. 49, 74, 76 y
79. En el informe, la Relatora reafirmó su análisis realizado con anterioridad y precisó que: (i) debía matizarse según las circunstancias particulares y (ii) no debía conducir a la criminalización de las madres subrogantes. En todo caso, indicó que la prioridad debía ser la prevención de la venta de niños y la garantía de los derechos de las partes involucradas en la gestación subrogada, entre otras cosas, implementando mecanismos de supervisión, recopilando datos exhaustivos y creando salvaguardias en materia de consentimiento libre e informado de las mujeres. 352 Grupo de trabajo sobre la cuestión de la discriminación contra mujeres y niñas en la legislación y en la práctica. Mujeres privadas de la libertad. Informe A/HRC/41/33. 15 de mayo de 2019, párr. 60 353 Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños. A/HRC/37/60. 15 de enero de 2018., párr.
17. Citando a Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, "A study of legal parentage and the issues arising from international surrogacy arrangements". 354 Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños. A/HRC/37/60. 15 de enero de 2018., párr.30 355 Según este artículo: "El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación. El consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal" (Subrayado fuera del texto original) 356 Aprobado mediante la Ley 800 de 2003, "Por medio de la cual se aprueban la "Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional" y el "Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional", adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil (2000)." En su artículo 3, define la trata de personas como "la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos." 357 "Para efectos de este artículo se entenderá por explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo sexual u otras formas de explotación." 358 Ibidem. 359 "El acto reproductor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que figurará como madre de éste." (Cfr. Corte Constitucional T-968 de 2009, citando a Yolanda Gómez Sánchez. El derecho a la reproducción humana. Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 136). 360 Pie de página 86. 361 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso N. 39257. M.P. Eugenio Fernández Carlier. Sentencia del 16 de octubre de 2013., p. 1. 362 Ibidem, p. 35 363 Comité CEDAW. Recomendación general núm. 38 (2020), relativa a la trata de mujeres y niñas en el contexto de la migración mundial. CEDAW/C/GC/38. 20 de noviembre de 2020., párr. 112.c) 364 Supra 119. 365 UNICEF. Consideraciones clave: derechos de los niños y las niñas nacidos mediante gestación subrogada. Nota informativa, febrero de 2022., p.1-2 366 Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, artículo
1. Ratificada por Colombia el 7 de octubre de 2019. 367 Resolución 10434 de 2023, "Por la cual se reglamentan los artículos 65, 66 y 67 de la Ley 2136 del 4 de agosto de 2021, referentes al procedimiento para el reconocimiento de personas apátridas dentro del territorio colombiano y las facilidades para su naturalización, y se modifica y adiciona en lo pertinente la Resolución número 5477 de 22 de julio de 2022"., artículo 31. 368 Convención sobre los Derechos de los Niños, artículos 11.1 y 19.1 369 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-968 de 2009. 370 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-316 de 2018. 371 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-275 de 2022. 372 En las Sentencias T-275 y T-357 de 2022, la Corte exhortó al Gobierno Nacional a presentar un proyecto de ley dirigido a regular la gestación subrogada y exhortó al Congreso a legislar sobre la materia. Por ello, durante el año 2023 se presentaron dos proyectos de ley dirigidos, precisamente, a regular la gestación subrogada (ver supra 109 y 110). 373 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "MJD-OFI23-0027642.pdf," p. 2. 374 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "202310400000205781.pdf," p. 3. 375 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "Concepto CEGD OPTB-1602023.docx," p. 12-17. 376 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "Concepto_ T-9342216 .pdf," p. 7. 377 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-968 de 2009. 378 Proyecto No. 334/2023C. Radicado el 1 de febrero de 2023 en la Cámara de Representantes: "Por medio [del] cual se reglamenta la subrogación gestacional en Colombia, se prohíbe con fines lucrativos, se garantizan los derechos de la mujer, los niños y niñas, y se dictan otras disposiciones" y Proyecto No. 345/2023C. Radicado el 24 de febrero de 2023 en la Cámara de Representantes: "Por medio del cual se regula la subrogación uterina para la gestación en Colombia" 379 Al respecto, el ICBF resaltó la importancia de que "el acuerdo de subrogación uterina se realice como un acto altruista y la persona gestante, así como la persona que nace fruto del referido acuerdo no tengan un fin de ser utilizadas." 380 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado "Concepto_ T-9342216 .pdf," p. 7 381 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-408 de 1995 y T-968 de 2009. 382 Constitución Política, artículo 44. 383 Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 8 y 9. 384 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 3.1; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 19. 385 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-968 de 2009 reiterando lo señalado en la sentencia C-019 de 1993. 386 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-019 de 1993 387 Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños. A/HRC/37/60. 15 de enero de 2018., párr. 28. 388 UNICEF. Consideraciones clave: derechos de los niños y las niñas nacidos mediante gestación subrogada. Nota informativa, febrero de 2022., p.1. 389 Constitución Política, artículo 113: "Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines." 390 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-357 de 2022. En esta sentencia, la Corte afirmó que aplicar un enfoque de género en estos procedimientos implica una serie de exigencias que sirven como "instrumento para enfrentar la desigualdad entre hombres y mujeres" y se pueden resumir en las obligaciones de: (i) asegurar una participación plena de la mujer en todas las etapas del proceso y libertad para decidir acerca del procedimiento; (ii) proporcionar información completa y detallada respecto a los procedimientos, las alternativas, sus efectos y sus riesgos; (iii) establecer mecanismos de comunicación y respuesta ante cualquier inconveniente que pueda surgir durante los procedimientos y (iv) ofrecer una adecuada asesoría, de tal forma que la mujer pueda comprender los efectos económicos y jurídicos de los acuerdos suscritos. 391 Expediente T-9.324.216, archivo: Pronunciamiento MR expediente T-9.342.216 No continuación y revocatoria de poder.pdf. 392 Sentencias T-106 de 2023, T-292 de 2021 y T-024 de 2019. 393 Por ejemplo, este caso muestra cómo el vacío existente ha llevado a que, con el ánimo de resolver las situaciones jurídicas de ella derivadas, se utilicen instituciones y procesos creados en otro contexto y con finalidades distintas a la propia de la maternidad subrogada. Este es el caso de la figura de la impugnación de la maternidad del Código Civil. Pese a que, como sucedió en el expediente estudiado, esto termina por impactar en el ejercicio de un verdadero control de las autoridades colombianas sobre el asunto y, en consecuencia, en la efectiva garantía de los derechos implicados. Así, en este caso, la autorización para que la niña saliera del país fue suministrada por la mujer a quien se le implantó el óvulo fecundado y quien, no obstante que en realidad no quería ser madre, fue registrada de esta manera; para, una vez afuera del control del Estado colombiano, impugnar la relación filial con la niña. 394 Al respecto, es posible consultar el auto 2397 de 2023 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas), entre otros. 395 En efecto, el inciso primero del artículo 4 de la Constitución indica que "[l]a Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". 396 Fundamento 27 de la sentencia T-127 de 2024. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente: T-9.342.216 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar 23