SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-127/24 ACCION DE TUTELA-Improcedencia por falta de legitimación por activa (Salvamento de voto) CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia limitada (Salvamento de voto) SEPARACION DEL PRECEDENTE-Carga argumentativa de transparencia y suficiencia del juez para apartarse del precedente (Salvamento de voto) Referencia: expediente T-9.342.216 Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto por las siguientes razones. Considero que la Sala debió declarar improcedente la solicitud de tutela por falta de legitimación en la causa por activa, pues esta se presentó de manera irregular, suplantando la voluntad del accionante, padre de la niña titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, como se pudo constatar en sede de revisión; de allí que la Sala ha debido compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que se investigaran los eventuales delito de falsedad en documento privado o suplantación de identidad que se infieren, al igual que para lo de su competencia a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Además, la mayoría de la Sala impartió directrices relacionadas con la eventual regulación de la gestación subrogada, que sólo le corresponde adoptar al Congreso de la República y a las autoridades competentes, y en contravía de la jurisprudencia reiterada y vigente de la Corte, sin que la mayoría cumpliera las cargas de transparencia y suficiencia para separarse de esta. A continuación, explico las razones de mi disenso.
1. La Sala debió declarar la improcedencia de la solicitud de tutela, por falta de legitimación en la causa por activa y compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. En sede de revisión, el supuesto tutelante, padre de la niña titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, afirmó que no tenía conocimiento del contenido ni del trámite de la solicitud de tutela que se presentó a su nombre. En sede de revisión, el presunto accionante expresamente indicó: "No tuve conocimiento del contenido del trámite de la acción de tutela que se surtió ante el Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, del contenido de la acción de tutela, ni de la sentencia proferida por ese Juzgado". Esto, debido a que la persona a la que le otorgó "un poder amplio [...] para el trámite de otras acciones en Colombia" jamás se lo informó. Al respecto, agregó: "únicamente se me comunicó que adelantaban gestiones para la obtención de un pasaporte colombiano para mi hija, al cual según nos informó, tendría derecho". Además, el padre de la niña solicitó "no continuar adelante con el trámite para revisión [de] la acción de tutela que reitero no solicité al abogado", y advirtió que "[c]ualquier pronunciamiento en el trámite de esa acción iría en contra de la realidad, esto es que mi hija tiene plenamente garantizados sus derechos fundamentales y, por consiguiente, no se requiere la intervención de la Corte Constitucional para salvaguardar los mismos"391 (negrillas por fuera del texto original). Las afirmaciones del padre de la niña titular de los derechos presuntamente vulnerados permitían concluir que en el asunto examinado no existía legitimación en la causa por activa, pues, en realidad, la solicitud de tutela no fue presentada por él como representante legal de su hija. Por el contrario, su voluntad habría sido suplantada por el abogado al que le otorgó un "poder amplio" para tramitar otras acciones en Colombia, ya que se trata de un ciudadano estadounidense que no reside en el país. Este hecho no solo impide la procedencia de la tutela por el incumplimiento del requisito de legitimación en la causa por activa, sino que reviste una gravedad mayúscula que la mayoría de la Sala, inexplicablemente, decidió pasar por alto, pues nada dijo al respecto. Simplemente, se limitó a afirmar que no era posible desistir de la solicitud de tutela en sede de revisión, lo cual, pese a ser acertado, desdibuja la gravedad de lo denunciado por el padre de la menor de edad. El asunto es grave, pues el abogado que presentó la solicitud de tutela, a nombre y sin el consentimiento del supuesto actor, habría incurrido en faltas disciplinarias y delitos que la Sala debió poner en conocimiento de las autoridades competentes, para que adelantaran las indagaciones respectivas. Limitar el asunto a la imposibilidad de desistir de la tutela en sede de revisión es, además, errado, no solo porque lo que está en juego es la voluntad del padre de la menor de edad para solicitar la protección de los derechos fundamentales de su hija, sino también porque, en estricto sentido, no hay cabida a analizar el desistimiento de una acción que, en realidad, nunca fue ejercida. Ahora bien, en lo estrictamente relacionado con la falta de legitimación en la causa por activa, vale la pena recordar lo siguiente. El artículo 86 de la Constitución dispone que toda persona puede invocar la protección de sus derechos fundamentales por sí misma o por quien actúe a su nombre. En el caso de los niños, las niñas y los adolescentes, la solicitud de tutela se puede presentar por medio de sus representantes legales, es decir, por sus padres o quienes ejerzan la potestad parental. Con todo, la legitimación de los representantes legales para presentar solicitudes de tutela a favor niños, niñas y adolescentes no impide que, de forma excepcional, otras personas agencien sus derechos, cuando los derechos fundamentales invocados y la gravedad de los hechos demuestren que el menor de edad está en riesgo de sufrir un perjuicio. En tales casos, le corresponde al juez de tutela determinar si estas condiciones están presentes. Si existe duda, esta debe resolverse otorgando eficacia al mandato de prevalencia del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. En este caso, la solicitud de tutela fue supuestamente presentada por el padre de la niña titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. En esa medida, en principio, se habría cumplido con el requisito de legitimación en la causa por activa. De hecho, así lo consideraron los jueces de instancia, quienes dieron trámite a la solicitud. Sin embargo, la legitimación por activa quedó absoluta y rotundamente desvirtuada en sede de revisión, pues el padre de la menor de edad aseguró que la solicitud de tutela se formuló sin su conocimiento, al parecer por un abogado al que le otorgó un "poder amplio" para el trámite de otras acciones. Estas afirmaciones no fueron desvirtuadas en el trámite de revisión de tutela ni tenidas en cuenta por la mayoría de la Sala. Frente a lo anterior, es necesario hacer tres precisiones. Primero, la solicitud de tutela no fue presentada en virtud de poder alguno. En el escrito de tutela no se hace ninguna mención al respecto. Por el contrario, es el padre de la niña quien figura como accionante, en ejercicio de la representación legal de su hija. Esto, a pesar de que, según afirma, nunca dio su consentimiento para presentar dicha solicitud y no tenía conocimiento de ella; de hecho, la demanda de tutela no aparece firmada. Segundo, de haberse presentado mediante poder, este debía ser especial, y no amplio. En efecto, en lo relacionado con el apoderamiento judicial en materia de tutela, esta Corte ha señalado, entre otras cosas, que (i) es un acto jurídico formal, que debe realizarse por escrito; (ii) debe ser un poder especial, para adelantar el proceso de tutela y (iii) no se entiende conferido para instaurar procesos diferentes, aunque los hechos en que se fundamenten tengan origen en otro proceso. En este caso, el padre de la niña afirma que le otorgó un poder amplio a un abogado para que adelantara otras acciones en Colombia. De existir, ese poder no lo habilitaba para presentar la solicitud de tutela, pues, como lo ha señalado esta Corte, "la falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción constitucional a nombre de su mandante"392. En todo caso, se insiste, en el asunto examinado la tutela no se presentó por intermedio de apoderado judicial, sino suplantando la voluntad del padre de la menor de edad titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Tercero, lo expuesto por el padre de la niña en sede de revisión descarta que los derechos fundamentales de su hija estuvieran en grave riesgo de sufrir un perjuicio y que, por lo tanto, el juez constitucional debiera darle eficacia al mandato de prevalencia del interés superior de los menores de edad, en el entendido de que cualquier persona podría agenciar sus derechos. En efecto, según lo afirmó el supuesto accionante, su hija "tiene plenamente garantizados sus derechos fundamentales". Esto se constata, además, con la decisión de la mayoría de confirmar la sentencia que negó el amparo de los derechos a la nacionalidad, el nombre, la igualdad y el interés superior de la niña, quien es nacional estadounidense y goza efectivamente de esas garantías.
2. La mayoría de la Sala impartió directrices que solo les compete definir y adoptar al Congreso de la República y a las autoridades competentes, además de ser contrarias a la jurisprudencia reiterada y vigente de la Corte en la materia, y que se plantearon sin cumplir las cargas de transparencia y suficiencia para separarse de esta. La mayoría de la Sala consideró necesario hacerles un llamado a las autoridades implicadas en la problemática que representa la falta de regulación de los procesos de gestación subrogada en Colombia, con el fin de que "sean ellas quienes adopten las medidas de contención necesarias de cara a dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales y aquellas derivadas del derecho internacional de los derechos humanos". Sin embargo, de manera contraria a esta declaración de intenciones, la mayoría terminó impartiendo directrices que solo les corresponde definir y adoptar a esas autoridades. Comparto con la mayoría de la Sala la preocupación por la inseguridad jurídica que existe en torno a la gestación subrogada, derivada, precisamente, de su falta de regulación, lo cual ya había sido advertido por esta Corte en las sentencias T-968 de 2009 y T-275 de 2022, en las que, además, se fijaron subreglas jurisprudenciales en la materia, ante la carencia de legislación. En consecuencia, considero necesario, como se indica en la sentencia objeto de este salvamento de voto, que el Congreso regule la gestación subrogada. Además, es necesario que esta regulación tenga en cuenta tanto el interés superior y la garantía de los derechos de la niñez como la protección de las mujeres gestantes. Sin embargo, la decisión de la mayoría incurre en las siguientes inconsistencias, que desvirtúan la supuesta intención de que sean las autoridades competentes, en particular el Congreso de la República, quienes definan los pormenores de esa regulación. Primero, aunque la mayoría sostiene que es el Legislativo quien debe definir si prohíbe, permite o limita la gestación subrogada, parece tomar partido por una "regulación altruista", pues es la única alternativa que le merece un comentario en particular, lo cual es contrario al estándar jurisprudencial derivado de las sentencias T-968 de 2009 y T-275 de 2022, sin que para tales efectos se presente algún tipo de justificación para separarse de dicha jurisprudencia. Según afirma, "la Corte Constitucional ya ha indicado que, dentro de las condiciones para regular esta THRA, se requería que el móvil de la mujer gestante debía ser altruista -ayudar a otras personas- más no un fin lucrativo [cita a pie de página la Sentencia T-968 de 2009]. Además, este enfoque ya fue acogido en los últimos dos proyectos de ley presentados en el Congreso y, aunque las posturas frente a la gestación subrogada son diversas, algunos intervinientes en el presente caso coincidieron en que la regulación debía tener un carácter altruista y proscribir visiones comercialistas". Con ello, la mayoría parece condicionar la voluntad del legislador, que es el único que puede definir, mediante un amplio debate democrático, de qué manera regulará la gestación subrogada. Caber advertir que, contrario a lo que sugiere la mayoría, la Corte nunca ha tomado partido acerca de si los procesos de gestación subrogada deben ser altruistas u onerosos. De hecho, en la Sentencia T-968 de 2009, se pronunció sobre un caso en el que se acordó una remuneración a favor de la presunta gestante subrogada. Esa vez, la Corte indicó que "[l]as madres sustitutas aceptan llevar a término el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto", lo que no implica que haya avalado ni condenado esa práctica. En la Sentencia T-275 de 2022, la Corte partió de reconocer la validez del acuerdo de gestación subrogada que permitió que un hombre soltero, docente universitario, conformara una nueva familia con su hija, producto de un acuerdo de esta naturaleza. En los términos de esta providencia, las relaciones jurídicas que sirvieron de fundamento para la constitución de esta relación de filiación fueron las siguientes: "El 30 de septiembre de 2020, el señor Mauricio [el tutelante] celebró un contrato de prestación de servicios de salud de tratamientos de fertilidad con un centro médico de fertilidad y genética. En virtud de este contrato, el centro médico se comprometió a 'prestar un servicio médico con el objetivo de lograr un embarazo', para lo cual realizaría 'una (1) fecundación in vitro con óvulos de donante'. Así mismo, el accionante afirmó que, el 19 de noviembre de 2020, celebró 'contrato de maternidad subrogada' con 'la gestante subrogada' para que esta 'gestara a [su] bebé hasta el nacimiento'. Al respecto, explicó que la 'gestante subrogada' 'no tiene ningún vínculo genético con la menor [de edad]'.". Segundo, con el fin de garantizar el interés superior de los niños y las niñas en los procesos de gestación subrogada, la mayoría consideró conveniente adoptar disposiciones que tengan en cuenta, entre otros elementos, "regular la nacionalidad de los niños y niñas mediante la gestación subrogada, especialmente cuando los padres intencionales son extranjeros, lo que puede incluir otorgarle la nacionalidad colombiana de la donante de óvulos, en caso de que ella sea colombiana y se evidencia un riesgo de apatridia". Esto no solo condiciona (nuevamente) los términos de la regulación que le corresponde expedir al Congreso de la República, sino que carece de sustento científico y legal. De hecho, ignora que las donantes de óvulos suelen ser anónimas y, por lo tanto, no sería posible determinar su nacionalidad, además de que supone otorgarles un status, el de madres, a dichas donantes anónimas, que claramente es incompatible con esta condición, al igual que con la jurisprudencia en la materia. En relación con este último aspecto es especialmente relevante lo indicado en la Sentencia T-275 de 2022. De un lado, para efectos de la resolución del caso concreto, explícitamente indicó: "teniendo en cuenta las particulares circunstancias en las que la menor de edad fue procreada, no existe madre alguna". De otro lado, para justificar esta inferencia, a pie de página reiteró la siguiente jurisprudencia de la Corte: "Para comprender esta última afirmación, resulta importante reiterar que "[l]a maternidad, como proyección de la solidaridad natural de la persona humana, no comprende, per se, un estado biológico a secas, sino una actitud racional". Así, el acto de ser madre "supone una volición, es decir, un querer ser, y una manifestación externa de ese querer [que] implica una actitud integral en función del bienestar del hijo" (Sentencia T-339 de 1994)". Tercero, otras medidas que la mayoría considera conveniente, que no mandatorio, adoptar son (i) "la creación de un sistema de seguimiento, vigilancia y control de la garantía de los derechos de la niñez en los procesos de gestación subrogada a cargo del ICBF"; (ii) "la creación de protocolos migratorios para que, en caso de permitirse la gestación subrogada transnacional, se controle de manera estricta la salida del territorio nacional de los niños y niñas que nacen mediante esta THRA"; (iii) la creación de "un sistema de información estadística que integre los datos de los procesos de gestación subrogada que se llevan a cabo en el país, las partes contratantes, entre otros elementos que se consideren relevantes", y (iv) la estructuración de "un sistema de seguimiento de los niños concebidos mediante gestación subrogada que salen del país". En ese sentido, insta al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y a la Registraduría Nacional del Estado Civil a que, en un término de seis meses, adopten como mínimo estas y otras medidas referidas en la parte motiva de la sentencia. Dado que en el caso resuelto por la Corte no se valoró ninguna de estas circunstancias, no le correspondía a la Sala definir los contenidos específicos de la regulación que se debe adoptar, sugerir la creación de sistemas que implican disponer de recursos públicos, tanto humanos como económicos, ni instar a que autoridades del orden nacional los adopten en términos perentorios, pues carece de competencia. Cuarto, tras advertir que trámites como la impugnación de la maternidad y la modificación del registro civil de nacimiento pueden conllevar un riesgo de apatridia, de tráfico y/o explotación sexual de los niños, la mayoría sugiere abstenerse "de alterar los documentos de identidad de los niños, niñas y adolescentes a los que se refiere esta decisión, con el propósito de que el Estado pueda protegerlos y efectúe el debido control sobre su nacionalidad, filiación, nombre y, en general, refuerce el control migratorio requerido". Además, exhorta al Ministerio de Justicia y del Derecho a presentar un proyecto de ley que regule la gestación subrogada y, en especial, "los efectos en el registro civil de los niños concebidos mediante este método y nacidos en territorio colombiano a fin de que no se registre como madre biológica a la mujer que presta su vientre". Nuevamente, no le corresponde a la Sala definir los contenidos específicos de la regulación que se debe expedir ni, mucho menos, condicionar la iniciativa legislativa del Ejecutivo, indicándole la finalidad con la cual debería presentar un proyecto de ley que regule la gestación subrogada, ya que más que un juicio jurídico supone una valoración subjetiva de los restantes integrantes de la Sala de Revisión y, por tanto, no puede integrar la voluntad de aquel. Además, la indicación que se da con respecto a los trámites de impugnación de la maternidad y modificación del registro civil es bastante problemática. En lugar de dar luces, desorienta a los jueces y a las autoridades de registro sobre la manera en que deben proceder cuando los lleven a cabo. Por ejemplo, ¿qué pasa cuando se obtenga una sentencia favorable a la impugnación de la maternidad (cualquiera que sea la razón) y deba modificarse el registro civil de nacimiento? ¿Qué autoridad es la encargada de hacer los controles sobre la nacionalidad, la filiación y el nombre? ¿Qué término se tiene para ejercer esos controles antes de hacer las modificaciones respectivas? ¿Cómo se garantiza en estos casos el efectivo cumplimiento de las decisiones judiciales y la seguridad jurídica? Más problemático aún, ¿están obligadas las autoridades judiciales y registrales a efectuar o permitir estos controles sobre sus decisiones en virtud de las consideraciones de una sentencia de revisión de tutela? Así las cosas, la mayoría de la Sala, sin valorar el alcance que en la materia ha tenido la jurisprudencia vigente de la Corte, antes que procurar que se llene el vacío legal en materia de gestación subrogada, lo está ampliando. ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado