SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-127 DE 2009 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍALICENCIA DE MATERNIDAD-Pago debió ser total y no proporcional (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-2081124Magistrado Ponente:Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOCon el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Sala de Revisión, me permito salvar mi voto a esta sentencia respecto del ordinal de la parte resolutiva en los cuales se ordena reconocer sólo proporcionalmente a la actora la licencia de maternidad a que tiene derecho, por cuanto discrepo del no reconocimiento pleno de la protección tutelar de los derechos fundamentales invocados.A este respecto, me permito reiterar la posición jurídica de este magistrado, en cuanto a que considero que lo procedente es el reconocimiento pleno y no a medias de los derechos fundamentales, en este caso, el reconocimiento del pago total de la licencia de maternidad, mediante el cual se protege de manera efectiva los derechos tanto de la madre como del menor, sujetos de especial protección constitucional. Insisto por tanto, en que a juicio de este magistrado, lo que debe hacer la Corte Constitucional es ampliar la garantía plena de los derechos fundamentales, reconociendo en este caso, el pago de la totalidad de la licencia de maternidad, y no por el contrario, restringir la protección de tal derecho reconociendo sólo un pago parcial o proporcional.Con fundamento en las anteriores razones, salvo mi voto a la presente decisión de revisión de la acción tutelar. Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- Cfr. Sentencia T-461 de 2006. “Artículo 3: En todas las empresas industriales o comerciales, públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer:a)no estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto;b)tendrá derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas;c)recibirá, durante todo el período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b), prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. El error del médico o de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga el parto;d)tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia.” Artículo 4: “1. Toda mujer a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al menos catorce semanas.2. Todo Miembro deberá indicar en una declaración anexa a su ratificación del presente Convenio la duración de la licencia antes mencionada.3. Todo Miembro podrá notificar posteriormente al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, mediante otra declaración, que extiende la duración de la licencia de maternidad.4. Teniendo debidamente en cuenta la necesidad de proteger la salud de la madre y del hijo, la licencia de maternidad incluirá un período de seis semanas de licencia obligatoria posterior al parto, a menos que se acuerde de otra forma a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores.5. El período prenatal de la licencia de maternidad deberá prolongarse por un período equivalente al transcurrido entre la fecha presunta del parto y la fecha en que el parto tiene lugar efectivamente, sin reducir la duración de cualquier período de licencia obligatoria después del parto.”Artículo 6:”1. Se deberán proporcionar prestaciones pecuniarias, de conformidad con la legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la práctica nacional, a toda mujer que esté ausente del trabajo en virtud de la licencia a que se hace referencia en los artículos 4 o 5.2. Las prestaciones pecuniarias deberán establecerse en una cuantía que garantice a la mujer y a su hijo condiciones de salud apropiadas y un nivel de vida adecuado.3. Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las prestaciones pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia indicada en el artículo 4 deban fijarse con base en las ganancias anteriores, el monto de esas prestaciones no deberá ser inferior a dos tercios de las ganancias anteriores de la mujer o de las ganancias que se tomen en cuenta para calcular las prestaciones.4. Cuando la legislación o la práctica nacionales prevean que las prestaciones pecuniarias proporcionadas en virtud de la licencia a que se refiere el artículo 4 deban fijarse por otros métodos, el monto de esas prestaciones debe ser del mismo orden de magnitud que el que resulta en promedio de la aplicación del párrafo anterior.5. Todo Miembro deberá garantizar que las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones pecuniarias puedan ser reunidas por la gran mayoría de las mujeres a las que se aplica este Convenio.6. Cuando una mujer no reúna las condiciones exigidas para tener derecho a las prestaciones pecuniarias con arreglo a la legislación nacional o cualquier otra forma que pueda ser conforme con la práctica nacional, tendrá derecho a percibir prestaciones adecuadas con cargo a los fondos de asistencia social, siempre que cumpla las condiciones de recursos exigidas para su percepción.7. Se deberán proporcionar prestaciones médicas a la madre y a su hijo, de acuerdo con la legislación nacional o en cualquier otra forma que pueda ser conforme con la práctica nacional. Las prestaciones médicas deberán comprender la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia después del parto, así como la hospitalización cuando sea necesario.8. Con objeto de proteger la situación de las mujeres en el mercado de trabajo, las prestaciones relativas a la licencia que figura en los artículos 4 y 5 deberán financiarse mediante un seguro social obligatorio o con cargo a fondos públicos, o según lo determinen la legislación y la práctica nacionales. Un empleador no deberá estar personalmente obligado a costear directamente las prestaciones pecuniarias debidas a las mujeres que emplee sin el acuerdo expreso de ese empleador, excepto cuando:a)esté previsto así en la legislación o en la práctica nacionales de un Miembro antes de la fecha de adopción de este Convenio por la Conferencia Internacional del Trabajo, ob)se acuerde posteriormente a nivel nacional por los gobiernos y las organizaciones representativas de los empleadores y de los trabajadores.” Artículo 10: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. (…)” Artículo 11: “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular (…)2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil;b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales;c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños;d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella.” Artículo 15: “Derecho a la Constitución y Protección de la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el mejoramiento de su situación moral y material.
2. Toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna.
3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a: a. conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto (…)” Artículo 24: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres” Decreto 956 de 1996 artículo 1º. Cfr. Sentencias T-383 de 2006, T-258 de 2000, T-3990 de 2001, entre otras. Artículo 172 “El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: (…)8. Definir el régimen que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.”. Ley 1122 de 2007, artículo 7: “La Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones: (…)6. Definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, según las normas del Régimen Contributivo.” Acuerdo 8 de 1994: “Artículo 17o. Adoptar doce (12) semanas como el tiempo mínimo requerido de cotización antes de tener derecho a las prestaciones económicas por licencia de maternidad.” Acuerdo 31 de 1996: “Artículo 3o. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:
14. Definir el régimen que deberán aplicar las Entidades Promotoras de Salud para el reconocimiento y pago de incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias por maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo”. Acuerdo 84 de 1997, artículo 3: “Las licencia de maternidad se pagarán con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga-Subcuenta de compensación” Decreto 806 de 1998 (artículos 8; 63; 70 y 80); Decreto 1406 de 1999 (artículos 27 y 40); Decreto 1804 de 1999 (artículo 21); Decreto 047 de 2000 (artículo 3º) Entre las normas que regulaban el acceso a la licencia de maternidad con anterioridad a la Ley 100 de 1993 se encuentran: Ley 73 de 1966; Decreto 996 de 1968; Decreto 2400 de 1968; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1950 de 1973; Decreto 770 de 1975. Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008. El conocimiento de controversias relacionadas con el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad es competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en el caso de empleadas públicas que demanden de su empleador tal prestación. Cfr. Sentencias T-139 de 1999, T-530 de 2007 y T-136 de 2008. Así, por ejemplo, Sentencias T-568 96, T-270 97, T-567 97, T-662 97, T-104 99, T-139 99, T-210 99, T-365 99, T-458 99, T-258 00, T-467 00, T-1168 00, T-736 01, T-1002 01, T-707 02, T-906 de 2006. Cfr. Entre otras, sentencias T-1038 de 2006, Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-906 de 2006, T-520 de 2006, T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000. En tal sentido, ver, entre otras: T-947 de 2005, T-641 de 2004, T-1013 de 2002, T-365 de 1999, y T-210 de 1999. En igual sentido Sentencia T-466 de 2000. Ver al respecto las sentencias T-075 de 2001, T-1224 de 2001, T- 1013 de 2002, T-029 de 2003, y T-118 de 2003, entre otras. Sentencia T-999 de 2003. Esta posición ha sido reiterada entre otras en las Sentencias T-665 y 778 de 2004; y T-1058 de 2006. Artículo 228 Constitución Nacional. Cfr. Sentencias T-931 de 2003, T-389 de 2004, T-549 de 2005, T-122, T- 298 y T-144 de 2007. Cfr. Sentencias T-615 y T-1010 de 2004, T-790 de 2005. Cfr. Sentencias T-349 de 2005, T-1205 de 2005 y T-053 de 2007. Cfr. Sentencias T-1243 de 2005, T- 598 de 2006, T-034 y T-206 de 2007. Con el fin de ofrecerle solución a los casos concretos la Corte estimó pertinente referirse en primer lugar a las exigencias de orden legal que han de cumplirse con el objeto de acceder al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad así como a los efectos que trae consigo el incumplimiento de las mismas. Luego, estudió las condiciones que ha puesto la jurisprudencia constitucional para la procedencia del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por vía de acción de tutela, considerando de modo especial las líneas jurisprudenciales trazadas en el año 2007. “Durante el año 2007 las diferentes Salas de revisión de la Corte Constitucional profirieron en total 67 sentencias de reiteración de la jurisprudencia sobre procedencia del pago de la licencia de maternidad. En estas sentencias se resolvieron 103 casos. Durante ese mismo período, las diferentes salas de revisión de la Corte Constitucional profirieron aproximadamente 902 tutelas, de las cuales mas del 50% fueron reiteración de jurisprudencia (464) y de estas el 14% (67) eran reiteración de pago de licencia de maternidad. Datos proporcionados por la Relatoría de la Corte Constitucional.” Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008. “(i) La mayoría, casi la totalidad, de las acciones de tutela para obtener el pago de la licencia de maternidad son interpuestas por mujeres pobres, con un Ingreso Base de Cotización de un salario mínimo, a veces un ingreso ligeramente superior, que en todo caso requieren el pago de la licencia para su supervivencia. (ii) La mayoría de estas mujeres se encuentran en condiciones de informalidad y su vinculación al sistema es en calidad de independientes. (iii) La mayoría de estas mujeres se afilian después de conocer su estado de embarazo, cuando tienen entre cinco y ocho semanas de embarazo, para obtener el pago de la licencia y para que el Sistema de Seguridad Social en Salud asuma el costo del parto y de los cuidados prenatales.” Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008. “El estudio detallado de las características de las sentencias proferidas durante el año 2007, muestra que el problema de la solicitud del pago de licencias de maternidad sin el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la regulación afecta principalmente a las mujeres más pobres y vulnerables del país. De los 103 casos resueltos por la Corte Constitucional, en 43 de ellos el IBC de las mujeres solicitantes era de un salario mínimo legal mensual vigente; en otros 50 casos las mujeres afirmaron carecer de recursos económicos para su sostenimiento y el de sus hijos y afirmaron la vulneración de su mínimo vital en razón del no pago de la licencia de maternidad, sin que fueran desvirtuadas durante el proceso; en otros 2 casos si bien el ingreso era superior a un salario mínimo era inferior a dos; en otros 4 casos no se indicó específicamente el nivel de ingresos pero la condena estaba dirigida al empleador porque se trataba de mujeres despedidas durante el embarazo; en otro caso la tutela fue negada porque no se vulneraba el mínimo vital; y finalmente, en otros 3 casos no hubo pronunciamiento sobre el nivel de ingreso de las mujeres. En la mayoría de los casos estas mujeres cotizaron al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de independientes.” Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008. “Estas tutelas vienen creciendo. Actualmente representan un porcentaje considerable de la carga de reiteración de la Corte Constitucional. El escenario de la regulación descrito antes, genera las condiciones para que estas tutelas sólo sigan aumentando ya que es el único mecanismo mediante el cual una mujer puede solicitar la autorización del pago de la licencian de maternidad y la EPS puede pagarla y obtener la financiación que establece la Ley. Específicamente la necesidad de interponer acciones de tutela surge de la ausencia de un mecanismo mediante el cual una mujer pueda solicitar el pago de la licencia de maternidad en su caso concreto y resolver los conflictos que suscita la aplicación de los requisitos previstos por la regulación. Según indicó en el Ministerio de Protección Social en una intervención efectuada en el presente proceso, transcrita antes, si una EPS autoriza el pago de una licencia de maternidad bajo las condiciones establecidas en la jurisprudencia el Fosyga no reembolsa la suma pagada. Los problemas descritos arriba muestran que existe una falla en la regulación. La Corte Constitucional subraya que debe ser el regulador el que establezca los requisitos para acceder al pago de las licencias de maternidad según las competencias fijadas en la ley. Con todo esta regulación debe atender a las necesidades de las mujeres, especialmente las necesidades de las mujeres más pobres y vulnerables del país, frente a las cuales, la Constitución permite que se adopten medidas especiales y diferenciadas que garanticen su protección, a manera incluso de acción afirmativa.” Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008. “Vigésimo segundo.- ORDENAR al Ministerio de la Protección Social y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, o la Comisión de Regulación en Salud, si asume antes sus funciones, que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, adopte medidas para corregir la falla en la regulación consistente en la ausencia de mecanismos para resolver los conflictos que se suscitan en razón de la solicitud del pago de la licencia de maternidad, de acuerdo al apartado 5.1 de esta providencia. Vigésimo Tercero.-. Si transcurridos cuatro (4) meses desde la notificación de esta providencia, el regulador no ha adoptado las medidas ordenadas en el numeral anterior, se ORDENA al Administrador Fiduciario del Fosyga y al Ministerio de la Protección social compensar las licencias de maternidad que hayan sido pagadas por las entidades promotoras de salud a las mujeres, de acuerdo con las reglas de compensación establecidas para ese tipo de procesos, y sin que se requiera una orden judicial que lo autorice, en el caso de las mujeres pobres que hayan pagado tarde o hayan dejado de pagar, de acuerdo con lo señalado en el apartado 5.1 de esta providencia. Vigésimo Cuarto.- Para garantizar la efectividad de estas órdenes, ORDENAR al Ministerio de Protección Social comunicar a todas las Entidades Promotoras de Salud habilitadas en el país los numerales vigésimo primero y vigésimo segundo de la parte resolutiva de esta providencia. Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008. La Corte examinó, en general, los siguientes supuestos. (i) Reglas sobre procedibilidad de la acción de tutela para el pago de la licencia de maternidad cuando se cotiza un período inferior al de gestación o cuando se efectúan cotizaciones extemporáneas. (ii) Reglas jurisprudenciales de pago de licencia de maternidad cuando la mora o el no pago es imputable al empleador; (iii) Jurisprudencia sobre pago completo y pago proporcional de la licencia de maternidad. (iv) Judicialización del reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008. Corte Constitucional. Sentencia T-1223 de 2008. Algunas sentencias recientes en las que se ha aplicado el principio pro homine: T-589 de 2008; T-580 de 2008 y T-393 de 2008. Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-906 de 2006; T-838 de 2006; T-728 de 2006; T-674 de 2006; T-640 de 2006; T-598 de 2006; T-461 de 2006; T-408 de 2006; T-1298 de 2005; T-1243 de 2005; T-1205 de 2005; T-790 de 2005; T-549 de 2005; T-1155 de 2003 y T-931 de 2003.En algunos de los casos antes citados, los periodos contenidos dentro del tiempo del embarazo y en los que no hubo cotización, obedecieron principalmente a las siguientes razones: (i) el traslado de una EPS a otra no es inmediato, y por tal razón, durante el lapso que se toma este trámite administrativo, la cotizante carece de afiliación y por tanto deja de cotizar por unos días (T-408 de 2006); (ii) el vínculo laboral de la cotizante estaba sujeto a renovaciones periódicas pero no inmediatas, lo que conducía a que existieran periodos de tiempo en los que carecía de un vínculo laboral que obligara a su empleador a cotizar al sistema de seguridad social (T-640 de 2006; T-549 de 2005 y T-1155 de 2003); (iii) la terminación del vínculo laboral ocurrió antes de que finalizara el mes calendario, por tal razón, dado que no laboró el mes completo, su empleador no pagó la cotización correspondiente a un mes entero sino proporcional a los días laborados (T-1243 de 2005); (iv) la iniciación del vínculo laboral se dio después de iniciado el mes calendario, por tal razón, dado que no laboró el mes completo, su empleador no pagó la cotización correspondiente a un mes entero sino proporcional a los días laborados (T-1243 de 2005); (v) la cotizante cambió de empleo y de empleador y dicho cambio no ocurrió de manera inmediata (T-728 de 2006; T-790 de 2005 y T-931 de 2003) y (vi) la cotizante dejó de ser trabajadora dependiente y pasó a ser trabajadora independiente (o viceversa), pero este cambio no se dio de manera inmediata (T-838 de 2006; T-461 de 2006; T-674 de 2006 y T-598 de 2006).