Salvamento de voto

Salvamento de voto a la Sentencia T-1263 08 Referencia: expediente T-781454Accionante: Claudio Borrero QuijanoAccionada: Sala Penal de la Corte Suprema de JusticiaMagistrados de la Sala Quinta de Revisión. Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, debo puntualizar mi desacuerdo el planteamiento de la sentencia que antecede, por las siguientes razones:El accionante invoca la protección de su derecho fundamental al debido proceso, al haber sido declarada en término y, en consecuencia, tramitada, la demanda de casación interpuesta contra la sentencia proferida por la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Cali que revocó, en su integridad, la condena proferida en su contra.En efecto, el 4 de agosto de 2000, según lo indica la nota de presentación ipuesta en el escrito –sin firma de la Secretaría del despacho judicial-, por fuera de los treinta días previstos en el artículo 6o de la Ley 553 del mismo año, la Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cali presentó demanda de casación, en contra de la Sentencia fechada 15 de mayo de 2000 y ejecutoriada el 22 del mismo mes. Obra en el expediente (i) que el 15 de mayo de 2000, la Sala resolvió el recurso interpuesto por el procesado y a su defensor contra la sentencia 031 de junio 18 de 1999, adoptada por el Juzgado Regional de Cali, en el sentido de absolver al actor por el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares; (ii) que el día antes señalado la Secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali ofició al abogado defensor, solicitándole comparecer al despacho judicial, “FIN NOTIFICARLE PERSONALMENTE DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA”; (iii) que el procesado –entonces privado de la libertad- y el Ministerio Público fueron notificados de la providencia, personalmente, el mismo día en que el fallo se profirió; y (iv) que el apoderado del actor se presentó a la Secretaría del despacho judicial, a tomar conocimiento personal del fallo, el 16 del mismo mes. Cabe precisar que el Fiscal General o su delegado no concurrieron a la Secretaría del despacho judicial para enterarse del estado del proceso, en los tres días que siguieron a la adopción de la providencia, es decir entre el 16 y el 18 del mismo mes. Además, para entonces, o regía la obligación de notificar personalmente al ente acusador, cuando actúa como sujeto procesal, como más adelante lo estableció el artículo 178 de la Ley 600 de 2000. Por ello la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en vigencia del Decreto 2700 de 1991, señaló que la notificación “se reservó al procesado privado de la libertad y al Ministerio Público” e indicó que las demás notificaciones, entre ellas las del Fiscal General y su delegado se surtían a través del Estado o Edicto, de conformidad al ordenamiento procesal civil, lo último sin perjuicio de que “cualquier sujeto procesal que acuda a la secretaría del despacho judicial respectivo pueda hacerlo, leyéndose íntegramente la providencia” . De modo que dentro de la causa seguida contra el actor, la notificación por edicto, fijado el 18 de mayo del 2000 y desfijado el 22 del mismo mes y año, proporcionó al Fiscal General o a su delegado, el conocimiento legal de la providencia, como lo disponían los artículos 188 y 190 del Decreto 2700 de 1991.El fallo se profirió el 15 de mayo de 2000, el mismo día se notificó personalmente al procesado y al Ministerio Público y la fijación del Edicto se surtió entre el 18 y el 22 del mismo mes. Sin que para el efecto interese la firma impuesta por la Fiscal Delegada, según su propia anotación el 15 de junio de 2000, en el folio 158, 710 ó 709 del expediente, destinado a la notificación personal de la providencia, porque “la notificación es un acto secretarial que no puede ser realizado, ni siquiera tácitamente supuesto por las partes”, la cual se “hará por secretaría leyendo íntegramente la providencia a la persona de quien se notifique o permitiendo que ésta lo haga” –inciso final artículo 178 Decreto 2700 de 1991-. Podría aducirse que tampoco la Secretaría del despacho judicial autorizó con su firma la notificación personal del procesado, del Ministerio Público y del abogado defensor, como ha debido ocurrir; pero, mientras respecto de la omisión ocurrida al surtir estas actuaciones no se presentaron reparos, aunado a que se adelantaron dentro de los términos establecidos, tanto el actor como su defensor desconocieron de antemano la presencia del ente acusador en la secretaria de la corporación el 15 de junio de 2000 y solicitaron el pronunciamiento de la Sala Penal del Tribunal y de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.Otro aspecto que la Sala debió considerar, tiene que ver con la sanción por las irregularidades a que se ha hecho mención, porque de haberse propuesto la nulidad de lo actuado o advertido la inexistencia, lo conducente habría sido que mediara un pronunciamiento de la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Cali o de la Sala accionada en sede de casación, porque la inexistencia y la nulidad requieren de decisiones judiciales que definan sus alcances y de ser necesario la reposición de la actuación –como quedó explicado- (artículos 305 Decretos 2700 de 1991 y 307 Ley 600 de 2000). Siendo así, no resulta posible sostener que la notificación al ente acusador fue inexistente, sin perjuicio de la fijación del Edicto que tuvo ese objeto y que para entonces la notificación personal del Fiscal General o de su delegado no estaba prevista; como tampoco afirmar que, en consecuencia, “acertadamente se notificó personalmente a la fiscal y a partir de allí se contabilizó el término de ejecutoria y los treinta (30) días previstos para la presentación de la demanda”, como lo sostiene la Sala accionada, porque esto comporta atribuir a las secretarías de los despachos judiciales atribuciones que le son ajenas.La Fiscal Delegada ante los Jueces del Circuito Especializado de Cali resolvió –por su propia iniciativa, notificarse en actuación fechada el “15 de junio de 2000”. La Secretaria de la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Cali, por su parte, resolvió dar curso a la demanda de casación presentada el 4 de agosto siguiente y la Sala antes mencionada omitió pronunciarse sobre la oportunidad de su presentación –sin perjuicio de la insistencia del actor y de su defensor-, y la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, sin reparar en que el inciso final del artículo 223 del Decreto 2700 de 1991, asignaba la definición del asunto al ad quem, decidió “no acceder a la petición de que se declare que la demanda de casación fue presentada extemporáneamente”. Sostuvo la Sala de Casación Penal accionada:“Aunque es cierto que la Fiscal Seccional se notificó personalmente de la sentencia tres semanas después de la desfijación del edicto y cuando, aparentemente ya estaba corriendo el término para presentar la demanda y por ende ésta se habría aducido cuando ya había vencido dicho lapso, sin embargo, se encuentra que la notificación por edicto fue inexistente, por lo que, acertadamente se notificó personalmente a la fiscal y a partir de allí se contabilizó el término de ejecutoria y los treinta (30) días previstos para la presentación de la demanda, por lo que esta lo fue en tiempo”.Este planteamiento desconoce el artículo 29 de la Carta Política: (i) nadie puede ser juzgado con leyes diferentes al acto que se le imputa, y el artículo 160 del Decreto 2700 de 1991 -305 Ley 600 de 2000-, si bien consideraba inexistente las actuaciones judiciales, no prevía su declaratoria para solventar irregularidades acontecidas en trámites secretariales, sino para restarle toda eficacia a aquellos adelantados por el funcionario judicial (juez o fiscal) con la asistencia e intervención del procesado sin la de su defensor; y (ii) en razón de que compete a los jueces o tribunales pronunciarse sobre aquello que existe en el proceso pero que, dada su disfuncionalidad, habrá de tramitarse, nuevamente, como si no lo fueraLa inasistencia de la Fiscal Seccional al Juzgado dentro de los tres días siguientes al pronunciamiento judicial de primer grado (artículo 178 del Código de Procedimiento Penal), no autorizaba a la Secretaría para informarle personalmente su contenido mucho después de la expedición del fallo, por lo cual resulta irregular dicho acto secretarial. De esto se concluye que la interposición del recurso de casación realizada por la citada Fiscal fue extemporánea y contraria al principio de igualdad de armas, en razón del mayor tiempo que tuvo la Fiscalía para interponer la casación, lo que puso al actor en una posición de clara desventaja frente al actor estatal. En suma, la demanda de casación fue presentada por fuera de los términos establecidos en la ley y así debió considerarse, comoquiera que la Secretaría de la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Cali no podía prescindir de la notificación por Edicto y decidir, por su propia iniciativa, sin providencia judicial que así lo ordenara, conceder a la Fiscal Delegada treinta (30) días adicionales a los previstos en el ordenamiento, para su presentación.En consecuencia, la Sentencia de primera instancia y la providencia del juez ad quem que se revisan debieron ser revocadas, para, en su lugar, conceder al accionante la protección reclamada.MAURICIO GONZALEZ CUERVOMagistrado