SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA T-125/24 ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA TRASLADO DE SERVIDOR PUBLICO-Procedencia excepcional (Salvamento parcial de voto) ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO-Alcance y contenido (Salvamento parcial de voto) Referencia: Expediente T-9.657.271 y T-9.643.028 (AC) Acciones de tutela presentadas por: (i) Sara en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y otros, y (ii) Pedro en contra de la Secretaría de Educación de Barrancabermeja y otros Magistrado ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría presento salvamento parcial de voto frente a la sentencia T-125 de 2024, en la que la Sala Sexta de Revisión se pronunció con respecto de dos tutelas que fueron acumuladas.
2. Inicialmente advierto que no tengo observaciones de fondo frente a la manera en que se abordó la revisión de la tutela con radicado T-9.643.028 (Pedro en contra de la Secretaría de Educación de Barrancabermeja y otros), pues se encuentra acreditada la carencia actual de objeto.
3. Sin embargo, no estoy de acuerdo con la decisión adoptada respecto de la tutela con radicado T-9.657.271 (Sara en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y otros). En este proceso, la mayoría de la Sala consideró que no se acreditó la subsidiariedad y para adoptar tal determinación se dividió el estudio de este requisito de procedencia de conformidad con las pretensiones.
4. A mi juicio, este caso debió ser analizado con perspectiva de género y de conformidad con todos los elementos materiales probatorios remitidos en sede de revisión. A continuación, pasaré a explicar de manera detallada los motivos por los que me aparto de lo decidido con respecto de la tutela con radicado T-9.657.271. Frente a la verificación del requisito de subsidiariedad de la pretensión de que se revoque el concepto desfavorable de traslado
5. La sentencia concluyó que el acto administrativo contra el cual se dirigió la tutela puede ser objeto de demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa y que no existían elementos en el expediente que indicaran que (i) la decisión que la accionante reprocha se traducía en una carga desproporcionada o irrazonable, ni que (ii) generó el rompimiento de su unidad familiar o (iii) puso en peligro su vida, salud, o integridad personal, o la de su familia.
6. Estimo que esta tutela involucraba un tema de género, tratándose de los actos administrativos por medio de los cuales se niega el traslado de servidoras públicas que son madres cabeza de familia y en los que no se aplica perspectiva de género ni se materializa un enfoque diferencial.
7. En la sentencia se asegura que "la decisión impugnada no se puede considerar "ostensiblemente arbitraria. La resolución del 14 de marzo de 2023 emitida por la Unidad de Administración de Carrera Judicial se fundamentó en el artículo 13 del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, que se encuentra vigente. Ese artículo establece que, para evaluar una solicitud de traslado, la autoridad competente debe tener en cuenta la última calificación de servicios en firme del cargo y despacho desde el cual se realiza la petición".
8. A partir de lo anterior se planteó que no resulta complejo que la accionante presente la solicitud de calificación en firme, pero lo cierto es que se dejó de lado que la peticionaria presentó otras solicitudes para su traslado y en todas se emitió concepto desfavorable por el asunto de la calificación de servicios, sin tener en cuenta una calificación parcial y la calidad de madre cabeza de familia para tramitar o decidir de manera pronta su petición de traslado.
9. El Acuerdo PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 2017 compila los reglamentos de traslados de los servidores judiciales. El acto administrativo contempla los traslados (i) por razones de seguridad, (ii) por razones de salud, (iii) el recíproco, (iv) el de servidores de carrera y (v) por razones de servicio. Ninguno de los mencionados traslados contempla la situación de las madres cabeza de familia, de manera que la accionante optó por solicitar aquel establecido en el artículo décimo segundo del acuerdo que se refiere al "traslado de servidores de carrera".
10. Para ilustrar el problema relativo a la presentación de la calificación en firme expongo un resumen con las solicitudes de traslado radicadas y las decisiones adoptadas: * Solicitud de traslado presentada el 8 de mayo de 2023. Se resolvió desfavorablemente por el oficio CJO23-3653 del 14 de junio de 2023 por no aportar la última calificación de servicios en firme del periodo laborado. El acto administrativo indica que "la accionante aportó un formato de calificación parcial de servicios del cargo actual en carrera, del período comprendido entre el 1° de enero de 2023 y el 4 de mayo de 2023, por lo que no cumple con lo previsto en el artículo 4 del Acuerdo PSAA16-10618 de 2016, toda vez que éste señala como período de calificación para empleados, el comprendido entre el entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2023". * Solicitud de traslado presentada el 5 de junio de 2023. Se resolvió desfavorablemente por el oficio CJO23-5045 del 31 de agosto de 2023 porque los cargos no eran afines y no aportar la última calificación de servicios en firme del periodo laborado. El acto administrativo indica que "la servidora judicial no acreditó el requisito de haber obtenido la última calificación integral de servicios del período efectivamente laborado, en firme, toda vez que aportó un formato de calificación de servicios del cargo actual en carrera, del período de tiempo comprendido entre el 1° de enero al 4 de mayo de 2023, por lo que no cumple con lo previsto en el artículo 4 del Acuerdo PSAA16-10618 de 2016, toda vez que éste señala como período de calificación para empleados, el comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del respectivo año. Así las cosas, una vez finalizado el año 2023, la calificación de servicios debe ser consolidada, por el nominador en donde actualmente ostenta su cargo en carrera, por el periodo completo, antes del último día hábil del mes de agosto de 2024. De otra parte, la calificación de servicios no puede ser consolidada por el periodo 2022, ya que la servidora no cumple con los requisitos suficientes para configurarse como sujeto calificable, al haberse posesionado solo hasta el 3 de octubre de 2022, como lo establece el artículo 5.° del Acuerdo PSAA16-10618 de 7 de diciembre de 2016". (Negrilla fuera del original) * Solicitud de traslado presentada el 5 de julio de 2023. Se resolvió desfavorablemente por el oficio CJO23-6207 del 30 de octubre de 2023 porque no se acreditó en debida forma el requisito de aportar la última calificación de servicios en firme del periodo laborado. El acto administrativo indica que "la servidora judicial no acreditó en debida forma el requisito de la última calificación integral de servicios en firme, en el cargo y despacho del cual solicita el traslado, toda vez que aportó un formato de calificación de servicios de su cargo actual en carrera del periodo de tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2023 y el 4 de mayo de 2023, por tal razón no cumple con el requisito señalado en el artículo décimo tercero del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017. En este sentido, el formato de calificación de servicios debe cumplir con lo establecido en el Artículo 4º del Acuerdo PSAA16-10618 del 7 de diciembre de 2016, que reglamenta la calificación de los empleados de la Rama Judicial para el año 2017 y siguientes, el cual señala como período de calificación para empleados, el comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del respectivo año, que para el asunto en estudio correspondería al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2023. Así las cosas, la calificación de servicios debe ser consolidada, por el periodo señalado, una vez finalice el presente año, por el nominador en donde actualmente ostenta su cargo en carrera". (Negrilla fuera del original) * Solicitud de traslado presentada el 3 de agosto de 2023. Se resolvió desfavorablemente por el oficio CJO23-6590 del 16 de noviembre de 2023 porque no se acreditó en debida forma el requisito de aportar la última calificación de servicios en firme del periodo laborado El acto administrativo indica que "la servidora judicial no acreditó en debida forma el requisito de la última calificación integral de servicios en firme, en el cargo y despacho del cual solicita el traslado, toda vez que aportó un formato de calificación de servicios de su cargo actual en carrera del periodo de tiempo comprendido entre el 1 de enero de 2023 y el 4 de mayo de 2023, por tal razón no cumple con el requisito señalado en el artículo décimo tercero del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017. De otra parte, la calificación de servicios no puede ser consolidada por el periodo 2023, ya que la servidora no cumple con los requisitos suficientes por cuanto no ha finalizado el periodo calificable del año 2023, al haberse posesionado solo hasta el 3 de octubre de 2022. En este sentido, el formato de calificación de servicios debe cumplir con lo establecido en el Artículo 4º del Acuerdo PSAA16-10618 del 7 de diciembre de 2016, que reglamenta la calificación de los empleados de la Rama Judicial para el año 2017 y siguientes, el cual señala como período de calificación para empleados, el comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del respectivo año, que para el asunto en estudio correspondería al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2023. Así las cosas, la calificación de servicios debe ser consolidada, por el periodo señalado, una vez finalice el presente año, por el nominador en donde actualmente ostenta su cargo en carrera. Es importante mencionar que el Artículo 4º del Acuerdo PSAA16-10618 del 7 de diciembre de 2016, contempla que la calificación de servicios para empleados de la rama judicial podrá anticiparse por el evaluador por razones del servicio debidamente sustentadas, por tanto, estas razones deben corresponder a causas y razones objetivas que garanticen el adecuado funcionamiento del servicio público de administración de justicia y la primacía a los intereses generales". (Negrilla fuera del original)
11. Luego de estudiar los actos administrativos proferidos estimo que sí era desproporcionado exigir a la accionante que aportara la calificación integral de servicios en firme, porque la decisión de la accionada implicaba que la trabajadora tuviera que esperar hasta el presente año (2024) para que se examinara su petición de traslado. Esto se explica porque (i) la calificación para empleados es por el tiempo comprendido entre el entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2023 y (ii) la calificación de servicios no podía ser consolidada por el periodo 2022, ya que la servidora no cumple con los requisitos suficientes para configurarse como sujeto calificable al haberse posesionado en su último cargo solo hasta el 3 de octubre de 2022.
12. En suma, estimo que todos estos conceptos desfavorables sí generaron el rompimiento de la unidad familiar y, en consecuencia, el caso debió estudiarse de fondo y sin que se pretendiera obviar la presentación de la calificación, considero que la accionada debió estudiar este asunto de manera diferencial, tratándose de la solicitud hecha por una madre cabeza de familia (se aportaron calificaciones parciales respecto del periodo 2023).
13. Un asunto adicional, aunque no por eso menos importante, es el relativo a que la peticionaria presentó solicitudes de traslado el 15 de enero y el 1 de febrero de 2024 que no fueron relacionadas en la sentencia y cuyo estado, así como su trámite no se conoció.
14. En estas peticiones, la actora sí aportó el formato de calificación integral de servicios como empleada con funciones jurídicas, en el que el periodo evaluado fue todo el año 2023 en el cargo de oficial mayor.
15. De ahí que la entidad accionada, aparentemente, ya no podía emitir concepto desfavorable por el asunto de la calificación y debía estudiar de fondo la solicitud. Así pues, pudo existir un hecho superado, pero la Sala no contó con la información pertinente frente a su acreditación. Frente a la verificación del requisito de subsidiariedad de las pretensiones atinentes a que se implemente un "enfoque diferencial" a favor de las madres cabeza de familia en la regulación pertinente a los traslados laborales de las trabajadoras vinculadas a la rama judicial
16. En la sentencia se advierte que la adopción de un "enfoque diferencial" en favor de las madres cabeza de familia se dirige a impugnar la constitucionalidad de las regulaciones sobre los traslados laborales en la rama judicial, por lo que "si la accionante considera que el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017 del Consejo Superior de la Judicatura, que regula las solicitudes de traslado de los servidores de carrera judicial, no se ajusta a la Constitución Política por no incorporar un enfoque diferencial para las madres cabeza de familia, puede impugnar su constitucionalidad a través del medio de control de nulidad".
17. Estoy en desacuerdo con esta afirmación porque la accionante en ningún momento plantea dejar sin efecto el Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017 del Consejo Superior de la Judicatura o tiene como pretensión declarar la nulidad de tales disposiciones. Todas las pretensiones de la tutela sobre la materia inician con la palabra "instar".
18. A mi juicio resulta paradójico que se indicara a la accionante que debe hacer uso del medio de control de nulidad simple, sin tener en cuenta lo que esto acarrea en términos de duración. Además, está claro que la Corte pudo estudiar la necesidad de emplear un enfoque diferencial, realizar algún exhorto o, incluso, hacer uso de la figura de la excepción de inconstitucionalidad. Con mi acostumbrado y profundo respeto, Fecha ut supra CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 Expediente digital. Escrito de tutela, p. 2. 2 Oficio CJO18-4247 del 26 de octubre de 2018. 3 La accionante sustentó su solicitud en que "al contar con un clima más cálido puede garantizar en mayor medida el restablecimiento de la salud [de su hija diagnosticada con neumonía] quien a la fecha cuenta con quince meses de edad, y dado que en este departamento se encuentra [su familia] es más factible que encomiende su cuidado durante [su] jornada laboral a un familiar cercano y así no deba exponerla a cambio bruscos de temperatura, ni a los virus y bacterias en un jardín infantil que impidan su recuperación definitiva de la infección respiratoria que la aqueja", Expediente digital. "Reiteración a Solicitud de Traslado por Razones de Salud", p. 4. 4 La señora Sara interpuso recurso de reposición contra el Oficio CJO19-4352 del 9 de julio de 2019, pero la Unidad de Administración de Carrera Judicial confirmó la decisión recurrida. 5 Expediente digital. Escrito de tutela, p.3. 6 Mediante Resolución JPCA-PAGARA 042-2022 del 10 de febrero de 2022, el Juez coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Cali resolvió no aceptar el traslado de la señora Sara para el cargo de escribiente municipal, y sustentó esa decisión en que "al examinar la hoja de vida de la señora Sara, se evidencian situaciones de orden personal trascendentes para un regular desempeño laboral (...) refulge de la hoja de vida de la señora Sara, la carencia de ánimo para establecer buenas relaciones laborales y personales en los despachos donde ha laborado en tanto las continuas situaciones de índole personal le han llevado al incumplimiento de sus deberes". La resolución no fue objeto de recurso. 7 Expediente digital. Escrito de tutela, p. 10. 8 Expediente digital. Escrito de tutela, p. 9. 9 Ibid. 10 Expediente digital. Escrito de tutela, p.6. 11 Expediente digital. Escrito de tutela, p.7. 12 Expediente digital. Escrito de tutela, p.8. 13 Expediente digital. Escrito de tutela, p. 10. 14 Auto del 11 de mayo de 2022 de la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 15 Expediente digital. Contestación del Comité Seccional de Género de Bogotá y Cundinamarca, p.3. 16 Ibidem. 17 Expediente digital. Contestación de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, p. 6. 18 Ibidem, p. 3. 19 Expediente digital. Contestación del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, p.2. 20 Expediente digital. Contestación del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, p.7. 21 Ibidem, p.6. 22 Expediente digital. Contestación de la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial, p. 2. 23 Expediente digital. Contestación del Juzgado Cuarto de Ejecución y Medidas de Seguridad del Circuito Penitenciario y Carcelario de Buga, p. 3. 24 Sentencia del 01 de junio de 2023 de la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, p. 4. 25 Expediente digital. "Impugnación de fallo de tutela", p. 2. 26 Expediente digital. "Impugnación de fallo de tutela", p. 3. 27 Sentencia del 31 de julio de 2023 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, p. 29. 28 Ibidem 29 Expediente digital. Certificación emitida por la Secretaría de Educación de Barrancabermeja adjunta al escrito de tutela. 30 Expediente digital. Derecho de petición de fecha 21 de abril de 2023 adjunto al escrito de tutela. 31 Expediente digital. Escrito de tutela, p. 2. 32 Expediente digital. Contestación de la Alcaldía Municipal de Floridablanca, p.4. 33 Expediente digital. Contestación de la Alcaldía Distrital de Barrancabermeja, p.2. 34 Expediente digital. Contestación de la Secretaría de Educación de Floridablanca, p.3. 35 Expediente digital. Contestación del Ministerio de Educación Nacional, p.3. 36 Sentencia del 21 de julio de 2023 del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barrancabermeja, p. 4. 37 Expediente digital. Recurso de apelación interpuesto por Pedro, p.5. 38 Expediente digital. Recurso de apelación interpuesto por la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, p.1. 39 Ibidem. 40 Solicitud de medida provisional enviada por Sara a la Corte Constitucional, p. 3. 41 Historia Clínica de Sara certificada por la Clínica de Nuestra Señora de la Paz a fecha del 12 de enero de 2023, p. 2. 42 Sentencia del 01 de junio de 2023 de la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, p. 4. 43 Escrito remitido por Pedro a la Corte Constitucional, fechado el 14 de enero de 2024, pp. 1-2 44 Resultados del examen auditivo (Audiometría) con fecha del 3 de febrero de 2023 certificados por la IPS Integrasalud, remitidos por Pedro a la Corte Constitucional. 45 Expediente digital. "Contestación a requerimiento efectuado a través de oficio optb-301/2023 de fecha 13 de diciembre de 2023", p. 3. 46 Correo con fecha del 14 de enero de 2024 remitido por Pedro a la Secretaría de la Corte Constitucional. 47 Corte Constitucional, sentencias T-526 de 2005, T-834 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007, T-243 de 2008, T-265 de 2009, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-887 de 2009, T-328 de 2010, T-805 de 2012 y T-067 de 2020. 48 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-038 de 2017. La exigencia de inmediatez busca preservar la naturaleza de la acción, concebida como un remedio de aplicación urgente que demanda la protección efectiva y actual de los derechos fundamentales, como se ha reconocido, entre otras, en las sentencias SU-241 de 2015 y T-091 de 2018. 49 Expediente digital. Escrito de tutela, p. 2. 50 Corte Constitucional, Sentencia T-043 de 2020. 51 Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2023. 52 Corte Constitucional, sentencias T-136 de 2023, T-149 de 2022, T-468 de 2020, T-095 de 2018, T-376 de 2017, T-079 de 2017, T-319 de 2016, T-316 de 2016, T-425 de 2015, T-396 de 2015, T-608 de 2014, T-543 de 2009 y T-264 de 2005, entre otras. 53 Corte Constitucional, Sentencia T-149 de 2022. 54 Corte Constitucional, sentencias T-149 de 2022, T-565 de 2014 y T-561 de 2013, entre otras. 55Corte Constitucional, sentencia T-149 de 2022. Cfr. Sentencia T-319 de 2016. 56 Sentencias T-136 de 2023, T-149 de 2022, T-468 de 2020, T-095 de 2018, T-376 de 2017, T-079 de 2017, T-319 de 2016, T-425 de 2015, T-396 de 2015, T-608 de 2014, T-543 de 2009 y T-264 de 2005. 57 Expediente digital. Oficio CJO23-1242 del 14 de Marzo de 2023 la Unidad de Administración de Carrera Judicial, pp. 3-4. 58 Expediente digital. Recurso de reposición al Oficio CJO23-1242 presentado por Sara el 23 de marzo de 2023, p.2. 59 Expediente digital. Escrito de tutela, p. 2. 60 Expediente digital. Escrito de tutela, p. 2. 61 Ibidem. 62Informe médico expedido el 12 de enero de 2024 por la Clínica de Nuestra Señora de la Paz. 63 Ver F.J. 92 64 Cfr. Sentencias T-136 de 2023, T-149 de 2022, T-468 de 2020, T-095 de 2018, T-376 de 2017, T-079 de 2017, T-319 de 2016, T-425 de 2015, T-396 de 2015, T-608 de 2014, T-543 de 2009 y T-264 de 2005. 65 Ibid. 66 Sentencias T-316 de 2016, T-210 de 2014 y T-326 de 2010, entre otras. 67 Demanda, p. 17. 68 Tal y como lo señaló el juez de segunda instancia no se advierte en el expediente prueba alguna de que la respuesta haya sido enviada al accionante y mucho menos que el actor hubiera conocido de ella. 69 Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2023. 70 Escrito con fecha del 14 de enero de 2024 remitido por Pedro a la Secretaría de la Corte Constitucional. 71 Al respecto, véanse, entre muchas otras, las sentencias SU-522 de 2019, SU-225 de 2013, T-009 de 2019, T-213 de 2018, T-216 de 2018, T-403 de 2018, T-481 de 2016, T-585 de 2010, T-533 de 2009 y SU-540 de 2007. 72 Ver, entre otras, las sentencias T-198 de 2023, T-344 de 2022, y T-081 de 2022. 73 Ibidem 74 Sentencia SU-522 de 2019, F.J. 53. 75 Artículo 53 del Decreto Ley 1278 de 2002. "Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente". 76 Decreto 1075 de 2015. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación". 77 Sentencia T-495 de 2023. 78 Cfr. Sentencias T-618 de 2016 y T-316 de 2016. 79 Sentencia T-316 de 2016. Cfr. T-495 de 2023. 80 Sentencias T-376 de 2017, T-308 de 2015, y T-042 de 2014, entre otras. 81 Sentencia T-838 de 2014. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expedientes T-9.657.271 y T-9.643.028 (AC) M.S. Antonio José Lizarazo Ocampo Página 2 de 2 Página 2 de 2