Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-125 de 2008Referencia: expediente T-1.720.910Acción de tutela instaurada por Luz Delia Rojas Alba contra el Municipio de Nobsa, Boyacá.Magistrado Ponente Nilson Pinilla PinillaCon el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta Corporación, presento a continuación los argumentos por los cuales me aparto del sentido de la providencia aprobada por la Sala Séptima de Revisión y, adicionalmente, expongo los fundamentos jurídicos que no fueron tenidos en cuenta en la ponencia; los cuales hubiesen conducido a una conclusión sustancialmente diferente sobre la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.Con el objetivo de adelantar dicha exposición es necesario volver sobre los argumentos por los cuales la Sala consideró que la pretensión de amparo no se encontraba llamada a proceder, para luego, avanzar en el examen de los fundamentos jurisprudenciales que no fueron tenidos en cuenta al momento de la formación de la opinión mayoritaria de los Magistrados.Antes de exponer los argumentos acogidos por la Sala, es menester realizar un breve resumen de los hechos por los cuales fue promovida la acción de tutela: La accionante es propietaria de un inmueble cerca del cual la administración municipal demandada realizó obras específicas relacionadas con la construcción del alcantarillado rural, a partir de las cuales el bien presentó serios deterioros en su estructura toda vez que, con ocasión de la anotada obra, éste sufrió una incesante filtración de aguas negras que han generado permanentes rebosamientos de aguas que conducen desperdicios, emisión de olores nauseabundos, presencia de ratas y plagas, entre otras consecuencias nocivas para la salud de los habitantes de la residencia.En este punto resulta oportuno anotar que la construcción de la obra ocurrió hace nueve años y que el progresivo proceso de deterioro del inmueble obligó a la demandante y a su núcleo familiar a desalojar el lugar hace cuatro años. Para terminar, la Ciudadana informó en el escrito de demanda que a partir de ese momento inició una serie de reclamaciones infructuosas ante diferentes autoridades –entre las cuales se encuentra la personería municipal, la junta de acción comunal y la alcaldía municipal- gracias a las cuales sólo ha logrado la provisión de materiales de construcción para la readecuación de su propiedad; labor que no ha podido ser llevada a cabo debido a la falta de recursos económicos para sufragar el costo de la mano de obra.Ahora bien, con el propósito de resolver la controversia que acaba de ser planteada, la Sala realizó una reiteración jurisprudencial a propósito de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de tutela como instrumento de amparo de derechos colectivos. A continuación, analizó la procedibilidad de la acción consagrada en el artículo 86 superior para obtener protección judicial del derecho a la vivienda digna cuando quiera que dicha garantía ha sido vulnerada como consecuencia de daños materiales originados en la inadecuada ejecución de una obra pública. Para terminar, la Sala realizó un breve examen de la exigencia de “inmediatez”; consideración central con fundamento en la cual resolvió el caso concreto formulado por la demanda.Así las cosas, el análisis de la controversia en concreto a la luz de la las anteriores consideraciones, llevó a la Sala a concluir que la solicitud de amparo no se encontraba llamada a proceder toda vez que el hecho que constituyó la vulneración de derechos fundamentales –esto es, la construcción del alcantarillado rural- había ocurrido hace 9 años, razón por la cual el requisito de inmediatez no se encontraba satisfecho. A la anterior consideración agregó que el objeto de la pretensión específica que era reclamada por la demandante desborda por completo el propósito de la acción de tutela toda vez que la restauración del inmueble y la obtención de una indemnización por los daños ocasionados por la aludida obra podían ser exigidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ante la existencia de un mecanismo judicial diferente la Sala indicó que el análisis de la situación particular en la cual se encontraba la demandante y su núcleo familiar no permitía deducir la existencia de un perjuicio irremediable que sugiriera la necesidad de adoptar una decisión judicial de amparo como mecanismo de protección transitoria.Concluida la presentación de los fundamentos fácticos por los cuales fue iniciada la acción y de los argumentos empleados por la Sala para efectos de resolver la solicitud de protección judicial, expongo a continuación las réplicas que fueron planteadas ante los miembros de la Sala, las cuales conducen, a mi juicio, a las siguientes conclusiones: (i) la providencia abordó el problema jurídico de manera equivocada, toda vez que al concentrar su atención en la supuesta vulneración del derecho colectivo al medio ambiente sano, dejó sin resolver la petición de amparo real formulada por la accionante, la cual consistía en la reivindicación de sus derechos fundamentales a “la salud, el trabajo y la vivienda digna” –tal como se lee en el acápite de antecedentes de la sentencia-. (ii) La sentencia decidió la disputa con fundamento en un cuestionable empleo del argumento de la inmediatez, el cual en vez de ser utilizado como razón para descartar la pretensión, resaltaba la necesidad y urgencia para conceder protección judicial a los derechos fundamentales de la Ciudadana y de los miembros de su núcleo familiar.La supuesta vulneración del derecho colectivo al medio ambiente sanoSi bien la sentencia dedica algunas líneas al análisis de precisos pronunciamientos emitidos por esta Corporación a propósito de la exigibilidad judicial del derecho a la vivienda digna, al examinar con detenimiento el contenido del “caso concreto” de la providencia se observa que tales consideraciones no fueron objeto de reparo al momento de resolver la acción de tutela interpuesta. Al contrario, el fundamento principal sobre el cual descansa la decisión se encuentra en la consideración sobre la improcedencia de la solicitud de protección de derechos colectivos por vía de tutela. Así las cosas, el análisis al cual se hace alusión ahora se limita a cumplir el papel de “obiter dictum” y no recoge el argumento central que motivó a los miembros de la Sala a decidir, en últimas, la controversia planteada.A juicio del suscrito magistrado, la Sala incurrió en un doble error de valoración al examinar la acción de tutela. De manera puntual, confundió el fundamento central del asunto planteado –el cual consistía en la eventual composición de la infracción del derecho fundamental a la vivienda digna por cuenta de la construcción defectuosa de una red de alcantarillado que convirtió el inmueble en un lugar no apto para la habitación- y, al mismo tiempo, cambió la orientación original de la pretensión pues la demandante no buscaba la reivindicación del derecho colectivo al medio ambiente sino la solución de una situación concretamente referida al mal estado de su propiedad, el cual obligó a la accionante a abandonarla con el fin de proteger su salud.Si bien uno de los principios fundamentales de la jurisdicción constitucional se encuentra en el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, el cual se traduce en el caso concreto en el deber de auscultar en términos de fondo la supuesta infracción de las garantías iusfundamentales para ordenar su reparación, y no acudir, en consecuencia, a criterios formales tales como el contenido de la demanda o las disposiciones constitucionales alegadas por las partes. Este postulado no autoriza al juez de tutela a orientar según su deseo el sentido del problema jurídico propuesto por los accionantes.Así las cosas, el asunto central de la disputa consistía en la alegada infracción del derecho fundamental consagrado en el artículo 51 superior, disposición que establece lo siguiente: “Todos los colombianos tienen derecho a la vivienda digna”. Resulta claro que el hecho a partir del cual se desencadenó la vulneración de esta garantía se pudo haber extendido a otros derechos, como el derecho al medio ambiente sano. Sin embargo, tal constatación no autorizaba a la Sala a enfocar la solución del caso concreto de manera exclusiva a esta última perspectiva, pues por esta vía la Sala omitió dar respuesta a la situación particular de la accionante y su grupo familiar.Más aún, a partir del examen del expediente en el cual reposan las actuaciones surtidas en el trámite de la acción, se observa que la violación del derecho colectivo enunciado no se encuentra siquiera acreditada toda vez que los medios probatorios recaudados no permiten deducir que la red de alcantarillado construida hubiese generado condiciones generales de insalubridad. Al contrario, el texto de la demanda y, particularmente, los documentos fotográficos a él anexados permiten concluir que dicha obra no generó un daño colectivo sino, al contrario, un perjuicio específico y puntual sobre el inmueble propiedad de la demandante, el cual fue afectado debido a la vecindad de éste con uno de los puntos de conexión y bombeo de dicha red.Esta modificación del problema constitucional que subyacía la acción llevó a la Sala a desconocer los pronunciamientos de la Corte Constitucional a propósito del derecho fundamental a la vivienda digna. Sobre el particular, es menester hacer alusión a la sentencia T-585 de 2008, providencia en la cual la Sala Octava de Revisión realizó un profundo análisis sobre el alcance del derecho fundamental bajo estudio. Luego de recordar la original posición adoptada por esta Corporación a propósito de la exigibilidad de esta garantía por vía de tutela, la cual hacía énfasis en su improcedencia dado su carácter de derecho prestacional-no fundamental; la sentencia en comento volvió sobre recientes pronunciamientos del Tribunal en los cuales se ha concedido amparo judicial bajo diferentes líneas de argumentación –bien por conexidad con un derecho fundamental, por transmutación del derecho, entre otros-. En último término, la Corte señaló que el derecho a la vivienda digna es una verdadera garantía iusfundamental que en eventos específicos puede ser objeto de protección por vía de tutela. Sobre el particular, la Sala volvió sobre la distinción que había sido propuesta en sentencia T-016 de 2007 a propósito de la existencia de un derecho fundamental y su eventual exigibilidad por vía de tutela con el objetivo de zanjar la cuestión acerca de su procedibilidad.Sin que en esta oportunidad sea necesario realizar un detenido análisis de las diferentes providencias en las cuales la Corte se ha ocupado del derecho a la vivienda digna, basta señalar ahora que dentro del contenido de esta garantía se encuentra la facultad de exigir “defensa frente a injerencias arbitrarias de las autoridades estatales o de particulares”. Por supuesto, dicho elemento específico no se limita a ofrecer una órbita de protección física de este espacio frente a intervenciones de terceros, pues su objetivo central consiste en garantizar la intangibilidad de este importante ámbito que guarda un innegable vínculo con otros derechos fundamentales como la intimidad, la familia y la vida digna.En esta oportunidad la realización de una obra de infraestructura ocasionó una grave lesión del derecho a la vivienda digna pues, debido a la falta de un estudio sobre la estabilidad del suelo y el impacto que tendría la construcción sobre los inmuebles aledaños; el inmueble propiedad de la demandante sufrió serias averías que lo han convertido en un espacio inhabitable por la presencia permanente de ratas e insectos, olores nauseabundos y la pérdida de consistencia de la edificación, la cual hace temer un futuro colapso.Vale reiterar que la solicitud de amparo se encontraba llamada a prosperar toda vez que, con ocasión de la ejecución de una obra pública, se produjo una injerencia sobre el inmueble destinado a vivienda propiedad de la accionante. Este tipo de intervenciones lesiona el derecho fundamental en su faceta de abstención, la cual ofrece una inalterable órbita de disposición del titular que fue afectada, a tal punto que en la actualidad la demandante no habita el bien debido a las insalubres condiciones en las cuales se encuentra.En este punto resulta oportuno hacer hincapié en una distinción que no fue advertida por los miembros de la Sala. En el caso concreto es posible establecer una diferencia entre el contenido que puede ser objeto de protección tutelar –en la medida en que se encuentra comprometido el derecho a la “vivienda digna” consagrado en el artículo 51 superior- de las posibles pretensiones que deben ser intentadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.Al respecto, es necesario hacer énfasis en que la acción de tutela no puede actuar como un legítimo sucedáneo de otros instrumentos judiciales que pretenden asegurar protección a bienes jurídicos de diferente naturaleza, tal como ocurre con la acción de reparación directa. La anterior precisión hace evidente la procedibilidad de la acción de tutela, en la medida en que ésta no se encontraba enderezada a obtener una indemnización por los perjuicios ocasionados por la construcción de la obra; sino, al contrario, pretendía la reivindicación de su derecho a habitar y permanecer en el inmueble -que es de su propiedad- en compañía de su familia. En opinión del suscrito magistrado, la responsabilidad de la Administración en la vulneración del derecho fundamental puede ser establecida mediante indicios –al menos para la solución de la presente acción de tutela; lo cual no implica una atribución de responsabilidad de otro orden- tales como la entrega de los materiales de construcción que realizó la alcaldía para que la demandante iniciara las labores de readecuación del bien. A lo anterior es preciso añadir que en el expediente se encuentra plenamente acreditado que el deterioro del inmueble ocurrió con ocasión del inicio de las labores de construcción del acueducto rural; tales hechos avalan la conclusión según la cual la autoridad responsable por la infracción del derecho fundamental era la administración municipal.En tal sentido, la Sala debió ordenar a la alcaldía restablecer la situación original en la cual se encontraba el inmueble para que éste pudiera ser utilizado por la accionante y su grupo familiar como lugar de habitación. A favor de esta conclusión se encuentra la naturaleza puramente indemnizatoria de la acción de reparación directa; caracterización que hace evidente la falta de idoneidad de este instrumento judicial para conseguir la reivindicación del derecho fundamental a la vivienda digna, pues su vocación permite el reclamo de otro tipo de pretensiones relacionadas con el eventual resarcimiento pecuniario por parte de la entidad demandada por los perjuicios ocasionados.Una vez ha sido concluido el anterior examen, se expondrán las principales objeciones al fundamento medular por el cual fue declarada la improcedencia de la acción de tutela, el cual acusa la actuación de la accionante de no ceñirse a lo prescrito por el principio de inmediatez.La aplicación del principio de inmediatez en el caso concretoAl finalizar el estudio de la supuesta violación del derecho colectivo al medio ambiente sano, la Sala realizó un análisis de la exigencia jurisprudencial de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela. De manera puntual, en la sentencia se realizó una escueta reiteración de algunas providencias emitidas por esta Corporación en las cuales se ha empleado el criterio temporal que considera el lapso que media entre el momento en que se presentó la violación del derecho fundamental y el instante en el cual el titular de la garantía solicita protección judicial; para efectos de establecer la gravedad de la situación y, en consecuencia, determinar la urgencia de brindar amparo a los derechos implicados. Textualmente, en la providencia se encuentra la siguiente alusión:Esta característica de la acción de tutela, entendida por la Corte como inmediatez, se erige como un requisito de procedibilidad en casos como el presente, de protección a la vivienda digna, ya que la poca diligencia del demandante a la hora de manifestar ante la administración su problema, e inclusive tolerar por largo tiempo la situación sin realizar ninguna acción tendiente a superarla, hace suponer que el quebrantamiento o riesgo al que se encuentra expuesto ese derecho, al igual que contra la vida digna del actor, no sea apremiante (Énfasis fuera de texto)Sobre este punto específico es necesario anotar que, en efecto, la exigencia de inmediatez es un requisito de procedibilidad que ha sido profusamente establecido dentro de la jurisprudencia constitucional. Mediante la consagración de esta condición el Tribunal ha pretendido asegurar que la acción de tutela se conserve como un instrumento judicial expedito, breve e idóneo para garantizar la satisfacción de los bienes jurídicos más relevantes en el ordenamiento, lo cual, en últimas, se traduce en la labor de asegurar la eficacia de la prevalencia de los derechos fundamentales (artículo 5° superior). De ahí resulta que el empleo debido a la acción ha de ser adecuado, pronto y ceñido a la naturaleza especial que el constituyente quiso imprimirle a la acción de amparo en el ordenamiento colombiano.Así las cosas, la referencia inicial sobre la cual ha sido erigida la providencia resulta inobjetable. No obstante, las conclusiones que fueron deducidas por la Sala en el caso concreto sobre la falta de diligencia de la accionante al promover de manera tardía la defensa de sus derechos fundamentales no se ajusta a los hechos efectivamente acreditados durante el proceso. En consecuencia, la Sala no tuvo en cuenta de manera adecuada la dinámica en la cual se presentaron los acontecimientos por los cuales fue iniciada la solicitud de amparo. De manera textual la sentencia señala lo siguiente sobre el particular: “[La Ciudadana] expone que hace aproximadamente 9 años la administración municipal construyó el alcantarillado rural, el cual en razón de su mal funcionamiento ha venido causándole perjuicios, por las deficiencias presentadas en la construcción, que ha generado múltiples filtraciones a pocos metros de su vivienda. Aclara que por las condiciones en que se encontraba dicho inmueble, hace 4 años tuvo que desalojar, junto con un menor que vive con ella”. Por su parte, en el acápite de antecedentes se encuentra la siguiente alusión “[La accionante] asevera que “he sufrido en el pago del arriendo de estos últimos 4 años” y que ha acudido durante aproximadamente ese mismo lapso de 4 años a las autoridades municipales con el fin de que le den solución a su problema”.La recta aplicación del principio de inmediatez lleva al juez de tutela a considerar la diligencia y aplicación que ha caracterizado al accionante en la labor de agenciamiento de sus derechos fundamentales como criterio para establecer la procedibilidad del recurso. De ahí resulta que la acción de tutela no puede ser empleada de manera tardía como un instrumento extemporáneo que permita remediar el descuido del titular de derechos fundamentales en dicha tarea.Como es señalado de manera acertada en la sentencia de la cual ahora suscribo el presente salvamento de voto, la inmediatez puede fungir como un útil criterio de valoración para el juez de amparo sobre la urgencia de la situación y, particularmente, de la necesidad de conceder una orden de protección judicial. No obstante, tal caracterización no convierte a este principio en un inapelable criterio que en todos los casos obligue a la jurisdicción a negar aquellas acciones de tutela que no son promovidas de manera inmediata una vez se ha producido la conculcación de los derechos fundamentales.Al contrario, al examinar este asunto específico, la jurisdicción constitucional debe centrar su atención en la diligencia y cuidado que ha ofrecido el accionante a la labor de promover la defensa de sus garantías. En tal sentido, si bien el paso del tiempo puede sugerir al juez una determinada conclusión acerca de la necesidad de remediar el entuerto que ha sido puesto en su conocimiento, existe un definido conjunto de condiciones anexas que pueden llevar a una deducción diferente.En el caso concreto, las actuaciones desarrolladas por la demandante con antelación a la interposición de la acción de tutela permite colegir que actuó con diligencia y que el argumento de la inmediatez, en vez de permitir a la Sala despachar el asunto por la improcedencia del recurso, llevaba a observar la gravedad de la situación y la urgencia de la intervención del juez de tutela. Sobre el particular, las pruebas recaudadas en el proceso dejan ver que la construcción de la red de acueducto rural fue concluida hace 9 años pero que el nivel de deterioro de la vivienda y de la salud de sus habitantes se convirtió en insoportable hace 4 años, pues sólo a partir de ese momento la accionante y su grupo familiar abandonaron el inmueble. Esta primera constatación formula serias objeciones al referente temporal escogido por la Sala para examinar la inmediatez de la reclamación, pues si bien el hecho base que más adelante obligaría el desalojo se perfeccionó hace 9 años, no es menos cierto que a partir de éste se originó un proceso de creciente deterioro de las condiciones del inmueble que llegaron a un punto máximo de insalubridad años después y forzó a la demandante a buscar un nuevo lugar de habitación diferente a su propiedad.Aunado a lo anterior, es preciso indicar que durante este último lapso –esto es, dentro de los últimos 4 años en los cuales el inmueble permaneció abandonado- la accionante no guardó una actitud pasiva pues, al contrario, inició un conjunto de actuaciones ante diferentes autoridades municipales a través de las cuales la accionante pretendía la recuperación del bien y cuyo mejor provecho consistió en la provisión de unos materiales de construcción, como fue indicado con antelación.Así las cosas, las múltiples solicitudes elevadas ante la alcaldía municipal, la junta de acción comunal y la personería del municipio a lo largo de este término permiten inferir que la accionante actuó con diligencia y que –tal como lo exige el principio de subsidiariedad- sólo acudió a la acción de tutela cuando las gestiones administrativas iniciales devinieron inocuas y no facilitaron la protección del derecho fundamental a la vivienda digna de la demandante.En suma, el recurso a la acción de tutela por parte de la accionante se inscribe dentro de una línea consecutiva de actuaciones que permite concluir que, lejos obrar de manera negligente, actuó de forma acuciosa y con pleno respeto de los principios de inmediatez y subsidiariedad que presiden la procedibilidad de la acción. Así las cosas, en el caso concreto el paso del tiempo –en atención a que fue acompañado de una conducta juiciosa y resuelta- llevaba a concluir, no la improcedencia de la solicitud, sino la gravedad de la situación y la urgencia de conceder amparo a los derechos fundamentales comprometidos, los cuales han sido sometidos a la anotada vulneración por un lapso excesivamente largo. En estos términos dejo expuestas las razones que me llevaron a apartarme de la decisión adoptada por la mayoría de los miembros de la Sala Séptima de Revisión. Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- SU-1116 de octubre 24 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. T-626 de junio 30 del 2000, M. P. Álvaro Tafur Galvis y T-190 de marzo 24 de 1999, M. P. Fabio Morón Díaz. T-1694 de diciembre 7 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Página 1, sentencia T-125 de 2008 La existencia de esta faceta de abstención había sido advertida también en la sentencia T-958 de 2001. Así mismo, en sentencia T-1318 de 2005 se señaló que algunos casos examinados por esta Corporación en sede de revisión de tutela entraban dentro de esta concepción del derecho a la vivienda digna como derecho de defensa frente a ingerencias estatales, tales como los examinados en las sentencias T-308 de 1993, T-309 de 1995, T-494 del 2005 y T-316 de 1995. En esta ocasión la Sala advierte que también en los fallos T-347 de 1998 y T-373 de 2003 se protegió la faceta de defensa del derecho a la vivienda digna. Página 10, sentencia T-125 de 2008 Página 11