SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERAA LA SENTENCIA T-122 19 TEST DE VULNERABILIDAD Y CONDICION DE NO RESILIENCIA COMO REQUISITO DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA-Constituye una seria amenaza para la vigencia del Estado constitucional de Derecho y de derechos (Salvamento parcial de voto) TEST DE VULNERABILIDAD-Aplicación incurre en modificación indebida del precedente constitucional con respecto al principio de subsidiariedad (Salvamento parcial de voto)DERECHO A LA DEVOLUCION DE SALDOS-No era aplicable el principio de favorabilidad (Salvamento parcial de voto)M.P. CARLOS BERNAL PULIDOCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, salvo parcialmente mi voto a la Sentencia T-122 de 2019. Concretamente, me aparto de la metodología adoptada para estudiar la procedencia formal de la tutela (subsidiariedad). Además, aunque comparto la decisión de conceder el amparo, considero que existen algunas imprecisiones en la parte motiva que encuentro importante aclarar.
1. En el caso resuelto la accionante contaba con 57 años de edad para el momento en que interpuso la acción de tutela, había realizado sus aportes al sistema de seguridad social en pensiones al fondo Porvenir S.A., y dado que se encontraba desempleada y en incapacidad de seguir cotizando al Sistema, le solicitó a dicho Fondo la devolución de saldos consagrada en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. Esta petición fue negada bajo el argumento que la actora podría acceder al beneficio pensional una vez cumpliera 60 años. En el análisis sobre la procedencia formal de la acción de tutela, la mayoría de la Sala Primera de Revisión sostuvo que el requisito de subsidiariedad únicamente se cumplió en relación con el derecho a la libertad de escogencia. Frente a los derechos invocados por la accionante, esto es seguridad social, mínimo vital y vida digna, consideró que no estaba satisfecho el mencionado requisito porque la accionante es resiliente. En particular, la Sentencia se refiere a que no se encuentra en una situación de riesgo y tiene dos hijas mayores de edad que tienen un deber legal de alimentos con ella.2. El análisis de resiliencia es una metodología ajena a la reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Corte sobre el requisito de subsidiariedad. Tal como lo he advertido en otros votos particulares -en especial en el salvamento de voto a la Sentencia T-029 de 2018-, no comparto el uso de esta categoría porque en los términos que está planteada el examen de vulnerabilidad de los accionantes opera como un criterio restrictivo frente a la procedencia de la acción, lo cual contradice tanto su definición misma, como el uso que ha hecho la Corte desde sus inicios de esa especial condición. De otra parte, encuentro desacertado el análisis de la capacidad económica de la familia de los peticionarios, que toma los postulados del principio de solidaridad para evaluar si la persona es o no resiliente. En este sentido, vale la pena recordar que al margen de los deberes que todas las personas tienen con sus familiares, la accionante estaba pidiendo la protección de sus derechos fundamentales, en particular de la seguridad social, que es de carácter personal y que, para el caso concreto, se traduce en el acceso a una prestación que es producto del trabajo desempeñado por la actora durante su vida laboral.
3. Debo también mencionar que el análisis de subsidiariedad fragmentado de cada derecho invocado resulta problemático. La Sentencia no sólo ampara un derecho fundamental cuyo contenido no desarrolla -libertad de escogencia- sino que además sostiene que éste no tiene relación alguna con la seguridad social, el mínimo vital y la vida digna de la accionante. Así, la Sentencia tutela únicamente el derecho a la libertad de escogencia y desconoce que con ello se garantizan también los demás derechos invocados por la accionante; incluso, olvida que, en este caso, el derecho a la libertad de elección difícilmente podría entenderse sin analizar los contenidos del derecho a la seguridad social. Además, esta visión dividida de los derechos y pretensiones puede generar serios inconvenientes en la resolución de los casos concretos, pues da paso a desestimar asuntos de fondo que tienen que ver con la razón última por la que el ciudadano acude a la acción constitucional, reduciendo el análisis de la problemática planteada a cuestiones netamente formales.
4. Por último, veo conveniente precisar que el caso no plantea un problema de favorabilidad. Si bien Porvenir podría estar realizando una interpretación de las normas aplicables que no resulta constitucionalmente admisible, ello no significa que exista duda sobre cuál era la regla a emplear y, por ende, el principio de favorabilidad no es aplicable. Tal como lo señala la ponencia de la que me aparto parcialmente, la Sentencia T-445A de 2015 acudió a dicho principio para resolver un caso análogo al que ahora ocupa la atención de la Sala; sin embargo, se trata de una aproximación a mi juicio errada, que parte de la observancia de un caso que no constituye precedente para este tipo de controversias, pues se basa en la Sentencia T- 545 de 2004, en la cual se resolvió un asunto en el que existía una duda entre la aplicación de dos normas distintas para efectos del reconocimiento y pago de una pensión convencional. En esta oportunidad, en cambio, existe una única norma aplicable para resolver el caso de la accionante, esto es el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, que regula la devolución de saldos cuyo “objetivo es reemplazar la pensión de vejez, para que las personas que no tengan la capacidad laboral para seguir cotizando, se beneficien de un porcentaje de los aportes cotizados al sistema y así se resguarde el derecho a la seguridad social. De esta forma, se trata de un derecho prestacional, que se rige igualmente por los principios de universalidad, eficacia y solidaridad y asimismo es de carácter imprescriptible e irrenunciable”.En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales me aparto parcialmente de la decisión.Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- La Sala estuvo integrada por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez. El criterio que se tuvo en cuenta para su selección fue: “necesidad de pronunciarse sobre determinada línea jurisprudencial”. Cno. 1, fl,
11. Cno. 1, fl,
70. Cno. 1, fl.
132. Cno. 1, fl.
128. El artículo citado dispone: “Artículo
66. Devolución de Saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”. Cno. 1, fl. 80 y
25. A diferencia de esta respuesta, en la contestación de la demanda PORVENIR S.A. rectificó que la fecha en que la tutelante podría acceder a dicha prestación sería a los 60 años, como se observa en el folio 148 del Cno.
1. Cno. 1, fl.
34. Cno. 1, fls. 92 al
101. Cno. 1, fl.
94. Cno. 1, fl.
147. Cno. 1, fl.
104. Cno. 1, fl. 121 vto. Cno. 1, fl. 121 vto. Cno. 1, fl.
120. Cno.1, fl.
144. Cno.1, fl.
158. Esto se deduce al verificarse que en ningún cuaderno del expediente obra contestación a la tutela por parte de Calima Motor S.A. Cno. 1, fls. 161 al
163. Cno. 1, fl.
178. Cno. 2, fl.
4. Cno. 3, f.
18. Cno. 3, fl.
63. La Superintendencia Financiera de Colombia manifestó que no tiene legitimación en la causa por pasiva. Cno. 3, fl.
65. Cno. 3, fl.
40. Cno. 3, fl.
22. Cno. 3, fl. 43 vto. Cno. 3, fl. 43 vto. Cno. 3, fl. 43 vto. Cno. 3, fl.
47. Cno. 3, fl.
27. Cno. 3, fl.
29. Cno. 3, fl.
27. Cno. 3, fl. 31-
39. La accionante presentó la tutela por medio de apoderado judicial, como se acredita con el poder conferido que se encuentra en el Cno.1 fl. 57, lo cual permite concluir que se encuentra debidamente representada. Cno. 1, fl.
152. Cno. 1, fl.
128. Cno. 1, fl.
34. Cno. 1, fl.
80. Cno. 1, fl.
102. Cno. 1, fl.
81. De manera reciente, la Corte Constitucional, en sentencia T-412 de 2018, realizó una recopilación acerca de los diferentes criterios que la jurisprudencia ha considerado relevantes para efectos de valorar la inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, de la cual se destaca: “A juicio de la Sala, la inexistencia de un término de caducidad de la acción de tutela no implica per se que esta pueda interponerse en cualquier momento[55], por una parte, porque una de sus características definitorias es su ejercicio oportuno[56] y, por la otra, debido a que la inmediatez impone a los actores un deber correlativo de presentación oportuna y justa de la acción[57]; en otras palabras, un deber consistente en evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó el hecho o la omisión a la que se atribuye la vulneración de derechos fundamentales y la presentación de la solicitud de amparo ante el juez constitucional[58]”. Corte Constitucional, Sentencia T-289 de 2003: “La informalidad en la presentación de la solicitud para que se tutele un derecho, conlleva la carga para el juez de tener que valorar la solicitud y las peticiones de acuerdo al contenido real de la misma. Así, el juez de tutela debe dar prelación al contenido material de la solicitud y no a su presentación formal (…)” Corte Constitucional. Sentencia T-104 de 2018. Cno.1, fl.
99. A pesar de su origen legal, no deja de ser una manifestación concreta de aquella libertad constitucional. Un sentido análogo le otorgó la Corte, en la sentencia T-745 de 2013, a la libertad de elegir EPS e IPS, garantía prevista en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. En esta sentencia aclaró que la libertad de escogencia era una manifestación de varios derechos fundamentales y, por tanto, también podía ser objeto de amparo por el juez de tutela. La accionante adujo que: “no se encuentra con la capacidad de continuar trabajando para seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (…)” (Cno. 1, fl. 93) y que: “es inaceptable que se deniegue su disfrute [el de la devolución de saldos], cuando se cumplan con los requisitos para su reconocimiento, aduciendo razones no contempladas por la Ley (…)” (Cno. 1, fl. 97). Cno. 1, fl. 148: En particular, señaló: “no es opcional [elegir la devolución de saldos]. Solamente procede cuando el afiliado no cumple con los requisitos para acceder a una pensión de vejez y para el caso sub examine existe la expectativa que una vez ingrese el valor del Bono Pensional alcanzaría a reunir el capital que le permite acceder a la pensión de vejez (…)”. PORVENIR S.A. afirma que la negativa se debe a que tiene la obligación de: “velar por el cumplimiento de los principios de la seguridad social” (Cno. 1, fl, 155). Corte Constitucional. Sentencia C-483 de 2008: “Por el principio de informalidad la acción de tutela no se encuentra sujeta a fórmulas sacramentales ni a requisitos especiales, que puedan desnaturalizar el sentido material de protección que la propia Constitución quiere brindar a los derechos fundamentales de las personas por conducto de los jueces”. Corte Constitucional. Sentencia C-483 de 2008 :“El principio de oficiosidad se traduce en el papel activo que debe asumir el juez de tutela en la conducción del proceso, no sólo en lo que tiene que ver con la interpretación de la solicitud de amparo, sino también, en la búsqueda de los elementos que le permitan comprender a cabalidad cuál es la situación que se somete a su conocimiento para tomar una decisión de fondo que consulte la justicia, que abarque íntegramente la problemática planteada, y de esta forma provea una solución efectiva y adecuada, de tal manera que se protejan de manera inmediata los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita si hay lugar a ello”. Modificado por las leyes 712 de 2001 y 1149 de 2007. En relación con los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria laboral, el numeral 4 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que esta conocerá de los siguientes: “4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras”. Su valoración exige que el juez analice el grado de autonomía o dependencia que tiene una persona para satisfacer sus necesidades básicas. Es corolario de lo dicho que una persona es vulnerable si el grado de riesgo que enfrenta es mayor a su resiliencia. Es por ello necesario constatar si el accionante, pese a encontrarse en una situación de riesgo, está en capacidad de resistir dicha situación, por sí mismo o con la ayuda de su entorno, de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto agota la vía judicial procedente. Con relación a la pobreza, se aclara que si bien es cierto que la accionante alegó que no cuenta con una fuente de ingresos, no es menos cierto que la pobreza se acredita especialmente cuando hay carencia de capacidades para generar, de manera autónoma, una renta constante. Como referente para tal efecto se puede consultar la base de datos online del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (SISBÉN), que otorga un puntaje variable, según la situación de pobreza que enfrenta la persona, y que valora un conjunto de circunstancias muy superior al de su mero sitio de vivienda, como ocurre con la estratificación socio-económica. En el presente asunto la accionante no se encuentra registrada en la base de datos del SISBÉN, de lo que es posible inferir, prima facie, que no se encuentra en un supuesto de aquel tipo que, por tanto, la haga beneficiaria de los auxilios estatales y, por tanto, que su situación sea una de pobreza. Cfr., entre otras, la sentencia T-010 de 2017. La accionante tiene 58 años (Cno. 1, fl. 11). Ello se deriva del escrito de tutela que se encuentra en el Cno. 1 fl. 92, de la impugnación a la tutela que se encuentra en el Cno. 1, fl. 178 y del escrito adicional con el cual se aportaron las pruebas solicitadas que se ubica en el Cno. 3, fl.
27. Cno. 3, fl.
27. Cno.1, fl.
83. Este se caracteriza por ser inminente, grave, urgente e impostergable. Cfr., sentencia T-106 de 2017. Corte Constitucional. Sentencia T-320 de 2017. Corte Constitucional. Sentencia T-640 de 2013. Corte Constitucional. Sentencia T-853 de 2010. “Artículo 2°. Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo
13. Características del Sistema General de Pensiones. […] p) Los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley”. En el presente caso, se encuentra acreditado que la señora Lilia Patricia Wilches Millán contaba con los requisitos para acceder a la devolución de saldos, previstos en el artículo 66 de la ley 100 de 1993, al momento en que realizó la solicitud. Esto dado que tenía la edad de 57 años y no había cotizado el número mínimo de semanas exigidas, ni tenía el capital acumulado necesario para financiar una pensión. Este aspecto no presenta discusión pues así es reconocido por las partes procesales. Los Bonos Pensionales son recursos destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del Sistema General de Pensiones colombiano. Artículo 1° del Decreto 1748 de 1995: “Tipo A (Bonos Pensionales): Designación dada a los bonos regulados por el Decreto ley 1299 de 1994 que se expiden a aquellas personas que se trasladen al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.” Artículo 1° del Decreto 1748 de 1995: “Modalidad 2 (Bonos de): Nombre dado a los bonos tipo A que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1o. de julio de 1992.” La redención de un bono pensional es el momento a partir del cual la obligación de pagar el bono es exigible al emisor y a los contribuyentes. El artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 dispone: “El bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias:1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional.2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia.3.- Cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993” (resalto fuera de texto). Artículo 16 del Decreto 1748 de 1995: “Habrá lugar a la redención anticipada de los bonos cuando se dé una de las siguientes circunstancias:
1. Para bonos tipo A que no hayan sido negociados ni utilizados para adquirir acciones de empresas públicas, el fallecimiento o la declaratoria de invalidez del beneficiario, o bien la devolución del saldo en los casos previstos en los artículos 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993” (resalto fuera de texto). Artículo 15 del Decreto 1748 de 1995: “La redención normal de los bonos se da:
1. Para los bonos tipo A en la fecha FR determinada en el artículo 20” (resalto fuera de texto). Artículo 20 del Decreto 1748 de 1995: “Se define como FR la fecha más tardía entre las tres siguientes: a) La fecha en que el beneficiario del bono cumple 62 años de edad si es hombre, o 60 si es mujer. b) 500 semanas después de FC, si a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones el beneficiario del bono tenía 55 o más años de edad si es hombre, o 50 o más si es mujer. c) La fecha en que completaría 1.000 semanas de vinculación laboral válida, suponiendo que trabajara ininterrumpidamente a partir de FC” (resalto fuera de texto). Cfr., sentencia T-088 de 2018. Cfr., sentencia T-545 de 2004. Sentencia T-545 de 2004: “Sólo serán admisibles como razonables, aquellas interpretaciones de las fuentes formales, que además de encuadrarse en el marco de las disposiciones normativas respectivas, también se correspondan con la interpretación autorizada de las normas constitucionales”. Sentencia T-545 de 2004: “la aplicación reiterada de ciertas interpretaciones de las disposiciones jurídicas ofrece un elemento de objetividad que permite a su vez cualificar, en los casos problemáticos, cuando se está en presencia de una duda objetiva y no se trata en cambio de un eventual capricho del operador jurídico”. Sentencia T-545 de 2004: “El control racional del discurso jurídico está determinado entonces por la posibilidad real de escrutinio sobre las razones para la decisión de los operadores jurídicos: que sea posible un juicio sobre la suficiencia de los argumentos, su idoneidad, su corrección, y su pertinencia”. Artículo 64 de la Ley 100 de 1993. Sentencia T-640 de 2013: “En este caso, la accionante argumentó no poder seguir cotizando al sistema porque no conseguía trabajo. En esta oportunidad, la Corte reiteró que el derecho a la devolución de saldos es imprescriptible e irrenunciable y estableció que “la edad legal para acceder al derecho [a la devolución de saldos] tiene que ser necesariamente el punto de partida del examen de su procedencia,” pues al ser la devolución una prestación alternativa a la pensión de vejez, no puede hacerse efectiva sino hasta tanto se cumpla con la edad para ello”. El citado artículo dispone: “Garantía de Pensión Mínima de Vejez. Los afiliados que a los 62 años de edad si son hombres y 57 si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos 1.150 semanas, tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. || PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley”. Es importante destacar, además, que la OBP aclaró que los cálculos que había realizado para analizar la viabilidad del reconocimiento pensional a favor de la accionante habían sido hechos sin tener en cuenta todas las contingencias en el caso particular de la accionante, por ejemplo, sin definir si la tutelante tenía o no beneficiarios (Cno. 3, fl. 40). Corte Constitucional. Sentencia T-707 de 2006. Cno. 3, fl. 43 vto. Cno. 1, fl.
148. M.P. Carlos Bernal Pulido. Las condiciones de vulnerabilidad de los accionantes han sido comúnmente utilizadas para flexibilizar el análisis de los requisitos de procedencia en ciertos casos; es decir, es una categoría que opera en beneficio de las personas más necesitadas, y no como un requisito adicional de procedibilidad. Sobre la devolución de saldos pueden ser consultadas las sentencias C-375 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-981 de 2003. M.P. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-138 de 2010. M.P, Mauricio González Cuervo y T-853 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. Sentencia T-640 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.