ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-1212 DE 2004INDEFENSION DE PERSONA JURIDICA-Ampliación del concepto INDEFENSION DE PERSONA JURIDICA-Caso en que se encuentra incursa en causal de disolución obligatoria (Aclaración de voto)Se amplia el concepto de indefensión, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra particulares, a aquellos eventos en los cuales el cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por una persona jurídica de derecho privado podrían llevarla a estar incursa en una causal de disolución obligatoria. Esta extensión del concepto de indefensión resulta poco afortunada, desde mi punto de vista, porque supone que una amplia cantidad de eventos de naturaleza típicamente contractual pasarían a ser discutidos en sede de tutela, desvirtuándose la finalidad y naturaleza de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales.Referencia: Expediente T-884589Accionante: Comercializar S. A. E.S.P. Demandado: Interconexión Eléctrica S.A. –ISA S.A. E.S.P.Magistrado Ponente:RODRIGO ESCOBAR GILCon el debido respeto por la mayoría de la Sala de Revisión y por el magistrado ponente, aclaro mi voto respecto de una cuestión puntual a la que se hace referencia en la sentencia. Se trata específicamente de lo relacionado con la procedencia de la acción de tutela contra particulares tema que en la sentencia en cuestión es abordado, desde mi punto de vista, de una manera extensiva contraria al artículo 86 constitucional y al artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. En efecto, en la decisión de tutela de la referencia se sostiene textualmente lo siguiente:“Para esta Corporación la circunstancia de someter a una compañía a estar incursa en una causal de disolución obligatoria, a partir del desarrollo de una relación contractual con un particular, envuelve un estado de dependencia fáctica o circunstancial propio de una situación de indefensión, ya que una vez decretada la existencia de dicha causal, el objeto social de la compañía se restringiría exclusivamente hacia su liquidación, desdibujando los atributos propios de su personería jurídica, tales como, la capacidad y el patrimonio, que se constituyen en soportes indispensables para garantizar la salvaguarda del derecho fundamental de asociación dentro de los pilares estructurales de la Constitución Económica”.Se amplia entonces el concepto de indefensión, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra particulares, a aquellos eventos en los cuales el cumplimento de las obligaciones contractuales contraídas por una persona jurídica de derecho privado podrían llevarla a estar incursa en una causal de disolución obligatoria. Esta extensión del concepto de indefensión resulta poco afortunada, desde mi punto de vista, porque supone que una amplia cantidad de eventos de naturaleza típicamente contractual pasarían a ser discutidos en sede de tutela, desvirtuándose la finalidad y naturaleza de este mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Esta interpretación extensiva tampoco es acorde con el concepto de indefensión que esta Corporación ha defendido, circunscrito esencialmente a “ (...) situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate”, pues en estos casos concreto resulta claro que la persona jurídica de derecho privado que vea su existencia amenazada puede acudir a las vías judiciales establecidas o simplemente puede incumplir sus obligaciones contractuales y de este modo dar lugar a que se resuelva judicialmente el alcance y contenido de las estipulaciones debatidas.Como las distinciones mencionadas no inciden en la decisión, respetuosamente aclaro mi voto.Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Folio 104 del Cuaderno No.
1. Operación que el actor posteriormente aclara, cuando se pronuncia respecto de la respuesta de la entidad accionada. Entiéndase por mercado mayorista, “el conjunto de sistemas de intercambio de información entre generadores y comercializadores de grandes bloques de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional, para realizar contrato de energía a largo plazo y en bolsa sobre cantidades y precios definidos, con sujeción al Reglamento de Operación y demás normas aplicables”. (Resolución No. 024, artículo 1°, CREG). Dispone la norma en cita: “Todos los contratos de energía a largo plazo que se celebren entre comercializadores y generadores y se liquiden en la bolsa de energía se registrarán ante el Administrador del SIC. Las partes contratantes deberán estar registradas ante el Administrador del SIC y otorgar las garantías definidas en esta resolución (...)”. Dispone el artículo 973 del Código de Comercio: “El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos. En ningún caso el que efectúa el suministro podrá poner fin al mismo sin dar aviso al consumidor como se prevé en el artículo precedente. Lo dispuesto en este artículo no priva al contratante perjudicado por incumplimiento del otro de su derecho a pedir la indemnización de perjuicios a justa tasación”. Resolución CREG - 024 de 1995, artículo 18. “Terminación de contratos. En caso de terminación de un contrato, es obligación de las partes involucradas informar con una anticipación mínima de siete (7) días calendario a la fecha de finalización del contrato, para que el Administrador del SIC deje de considerarlo en la comercialización en el mercado mayorista a partir de la fecha de terminación. El Administrador del SIC informará a los agentes del mercado mayorista involucrados el registro de la terminación del contrato. En el caso que uno de los agentes involucrados en la terminación de contratos, no esté cumpliendo con las obligaciones como agente del mercado mayorista se informará a la CREG para que defina las acciones correspondientes.” Folios 48, 49 y 52 del Cuaderno No.
1. Dispone la norma en cita: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas y todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”. La cláusula décima del contrato establece como causales de terminación unilateral del contrato, previa comunicación escrita a la otra parte: “i) el incumplimiento por parte de EL PROVEEDOR, de sus obligaciones contractuales relacionadas con la entrega de la energía contratada. Este hecho será considerado justa causa para dar por terminado el contrato. No constituye causal de incumplimiento y, por lo tanto, no dan lugar a la terminación, las restricciones en el suministro de energía por racionamiento de energía o potencia, decretadas en el ámbito nacional o por limitaciones en las redes de transmisión de propiedad diferente a la de EL PROVEEDOR.
2) La cesión parcial o total del presente contrato sin previa autorización expresa y escrita de la otra parte. Ante este hecho, el contratante sin cuya autorización previa y escrita se realizó la cesión, podrá dar por terminado el contrato sin que se genere a cargo de la parte cumplida pago alguno de perjuicios por esta causa” Pueden consultarse al respecto las sentencias: SU-1193 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra); SU-182 de 1998. (M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández); T-201 de 1993. (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-300 de 2000.(M.P José Gregorio Hernández Galindo); T-238 de 1996. (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-575 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Sentencia T-575 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Tal es el caso, entre otros, de los derechos a la vida y a la exclusión de la pena de muerte (artículo 11); a la prohibición de la desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artículo 12); y a la intimidad familiar (artículo 15). Folio 22 del cuaderno No.
1. Dispone la norma en cita: “La sociedad se constituirá por escritura pública (...)”. Sentencia T-430 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y Sentencia T-658 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Folio 29 del cuaderno No.1. Señala el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 que: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. (Subrayado por fuera del texto original). Folio No. 110 del cuaderno No.
1. Dispone la norma en cita: “Artículo
32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas y todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”. (Subrayado por fuera del texto original). Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón. Véase, sentencias T-1000 y T-1086 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Sentencias T-134 de 1994 y T-640 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).. En sentencia T-134 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) igualmente se determinó que: "...La acción de tutela procede contra particulares que prestan un servicio público, debido a que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume la prestación de un servicio público - como de hecho lo autoriza el artículo 365 Superior - o si la actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces esa persona adquiere una posición de supremacía material - con relevancia jurídica - frente al usuario, es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección judicial..." (Subrayado por fuera del texto original). Dispone la norma en cita: “Mercado mayorista. Conjunto de sistemas de intercambio de información entre generadores y comercializadores de grandes bloques de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional, para realizar contratos de energía a largo plazo y en bolsa sobre cantidades y precios definidos, con sujeción al Reglamento de Operación y demás normas aplicables”. Determina el artículo 1° de la Resolución CREG No. 024 de 1995: “Mercado libre. Es el mercado de energía eléctrica en que participan los usuarios no regulados y quienes los proveen de energía eléctrica. (...) Mercado regulado. Es el mercado de energía eléctrica en que participan los usuarios regulados y quienes los proveen de electricidad”. Sentencias T-321 de 1999 y T-436 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencias T-1016 de 1999. (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-1432 de 2000. (M.P. Antonio Barrera Carbonell). En la primera sentencia recordó que “La Corte ha señalado con insistencia que la acción de tutela no es procedente para resolver litigios surgidos a partir de obligaciones contractuales. Sin embargo, en el caso de los servicios públicos domiciliarios es necesario introducir algunas diferenciaciones. Para todos es claro que, por lo regular, en las sociedades modernas las personas no están en condiciones de obtener por sí mismas los elementos que son absolutamente indispensables para poder adelantar normalmente sus labores cotidianas, tales como agua, energía, etc. Precisamente para suplir a todos los asociados con esos bienes se han constituido las llamadas empresas de servicios públicos domiciliarios”. Sentencia T-1061 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-796 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-290 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T-1008 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo Sentencia T-288 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-290 de 1993. (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Subrayado por fuera del texto original. Dice el artículo 1501 del Código Civil: “se distinguen en cada contrato las cosas (...) que son de su naturaleza (...) [es decir] (....) las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de cláusula especial (...)”. Dispone el artículo 1262 del Código de Comercio: “El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra (...)”. Y, a su vez, el artículo 1264: “el mandatario tendrá derecho a la remuneración estipulada o usual en este género de actividades, o, en su defecto, a la que se determine por medio de peritos (...)”. Véase, artículo 1498 del Código Civil. Disponen los artículos 11 y 16 de la Resolución CREG No. 024 de 1995: “Artículo
11. REGISTRO DE LOS AGENTES DEL MERCADO MAYORISTA. Para el registro de un agente en el mercado mayorista se requiere por parte del agente: (...) d) Firmar el contrato de mandato con el Administrador del SIC para efectuar las transacciones comerciales que se efectúan en la Bolsa de Energía y para los servicios complementarios de energía. (...)”. “Artículo
16. CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES EN LOS CONTRATOS. Para efectos de la liquidación de transacciones realizadas por los agentes en la bolsa de energía los contratos de energía serán asignados por el Administrador del SIC de acuerdo con los procedimientos establecidos en esta resolución. El Administrador del SIC no responde por el cumplimiento de las obligaciones que las partes de los contratos de energía asumen recíprocamente. Las obligaciones del Administrador del SIC no se enmarcan como comercializados, no dentro del proceso de compraventa de energía, sino que son de apoyo para este proceso, para lo cual actúa en la ejecución de los contratos por el mandato dado por las empresas participantes en el mercado mayorista, por cuenta y riesgo de éstos”. (Subrayado por fuera del texto original). Folios 78 y 79 del cuaderno No.
1. Folio 85 del cuaderno No.
1. Valor del patrimonio singularizado por la parte demandante, en el estudio técnico que acompaña a la demanda de tutela (Véase, Folio 78 del cuaderno No.1). Recuérdese que de conformidad con el artículo 37 del Decreto 2649 de 1993, se entiende por patrimonio: “el valor residual de los activos del ente económico, después de deducir todos sus pasivos”. El adjetivo “neto” utilizado en las normas societarias tan sólo pretende diferenciar el patrimonio desde el punto de vista contable, pues existen nociones diversas de patrimonio de raigambre legal, como el conjunto de derechos y obligaciones que se predican de una persona (Derecho Civil Bienes) y el monto total de activos (Derecho Tributario). Certificado de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio de Cali, referente a la empresa COMERCIALIZAR S.A. E.S.P., visible a Folio 30 del cuaderno No.
1. La Superintendencia de Sociedades ha sostenido en relación con la causal de disolución por reducción del patrimonio neto, que: “(...) dentro de las disposiciones que tratan de la disolución y liquidación de la sociedad anónima, el numeral 2º del artículo 457 mencionado, como en su oportunidad se precisó, indica que la ocurrencia de perdidas que disminuyan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito, constituye un motivo de disolución, por considerar que en ese estado, el patrimonio de la compañía, es decir el conjunto de activos y pasivos de que es titular la misma, no es ya suficiente para que la sociedad continúe su actividad empresarial y por ende para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a los acreedores. (...) Por tal razón la ley exige que en ese caso los administradores deben proceder de conformidad con el artículo 458 ibídem, que entre otros ordena abstenerse de iniciar nuevas operaciones, e inmediatamente convocar al máximo órgano social para que determine bien las medidas tendientes al restablecimiento del patrimonio o en su defecto, declarar la disolución y la consiguiente liquidación, con sujeción a los artículos 459 y SS. (...)”. Concepto No. 220-46276 de julio 16 de 2003. Véase, al respecto, la sentencia C-865 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Véase, entre otros, los artículos 219 y 221 del Código de Comercio. Véase, entre otros, los artículos 220, 250 y 251 del Código de Comercio. Se trata de la aplicación de la cláusula resolutoria tácita que envuelve a todos los contratos bilaterales (C.C. art. 1546), por virtud de la cual ante el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, la otra adquiere el derecho de solicitar la terminación o resolución del contrato y, si es del caso, impetrar pretensiones indemnizatorias. Dispone la norma en cita: “Artículo
28. PROCEDIMIENTOS PARA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Contra las liquidaciones que haga el Administrador del SIC procederá el recurso de recurso de reposición, que se tramitará de acuerdo con lo dispuesto en el capítulo II del Título VI de la Ley 142 de 1994. Contra la decisión del Administrador del SIC procederá el recurso de apelación, ante la CREG. Parágrafo 1º.- De toda información requerida para hacer las liquidaciones, se mantendrá copia durante, por lo menos, dos años, para que el auditor, pueda acceder a ello y hacer las verificaciones del caso.Parágrafo 2º.- Las controversias a las que den lugar las liquidaciones, y que no puedan resolverse con ocasión de los recursos, se resolverán por medio de tres (3) árbitros. El Superintendente de Servicios Públicos, el agente que presente la solicitud y el Administrador del SIC, designarán cada uno un árbitro, quienes decidirán en derecho. Los costos de los árbitros serán sufragados por los agentes del mercado mayorista afectados en el proceso. (...)”. Folios 124 y subsiguientes del cuaderno No.
2. Recuérdese que el artículo 9° del Decreto 2591 de 1991, dispone que: “No será necesario interponer previamente la reposición y otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la acción de tutela. El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Sobre la materia, esta Corporación ha sostenido: “(...) el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; ésta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos -sea el propio Estado o los particulares-, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado. Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros” (Sentencia C-1162 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Véase, fundamento No. 10 de esta providencia. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencias T-971 y 1331 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). (Subrayado por fuera del texto original). Sentencia T-290 de 1993.