SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA A LA SENTENCIA T-121/21
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Se debió declarar la improcedencia por incumplir requisito de subsidiariedad (Salvamento de voto)
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-No puede establecerse que la causa de terminación del contrato fue la enfermedad de la accionante (Salvamento de voto)
Expediente: T-7.831.312
Magistrada sustanciadora: Diana Fajardo Rivera
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sala de Revisión, suscribo el presente salvamento de voto en relación con la sentencia de la referencia. En mi opinión, la acción de tutela no satisfizo el requisito de subsidiariedad, porque la accionante debió haber agotado el procedimiento laboral ordinario antes de acudir al juez de tutela. Pese al diagnóstico de VIH de la accionante, no existe prueba en el expediente que permita cuestionar la idoneidad y la eficacia de dicho mecanismo judicial en el caso concreto. Esto es así, por cuanto la accionante (i) tiene 50 años; (ii) se encuentra en capacidad de trabajar; (iii) no tiene personas a su cargo; (iv) tiene 3 hijos mayores de edad, a quienes les asiste el deber de cubrir las necesidades básicas de su progenitora y, por último, (v) cuenta con saldos a favor en el fondo de inversión colectiva de Acción Fiduciaria.
Al margen de lo anterior, considero que la accionante no era titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, el cual fue amparado en el caso concreto. En relación con el diagnóstico de tuberculosis, no obra prueba que permita concluir que, en concreto, esta enfermedad impidió o dificultó el desempeño de sus labores. Por el contrario, la accionante trabajó en condiciones regulares hasta su despido, por lo que resulta claro que no se encontraba en estado de debilidad manifiesta. Asimismo, tras ser notificado del diagnóstico, el empleador (i) mantuvo la vinculación laboral de la accionante durante diez meses hasta su despido y (ii) autorizó salidas regulares de la accionante para que asistiera a los controles médicos para el tratamiento de la tuberculosis. En relación con el diagnóstico de VIH, está probado que la empresa no conocía de la enfermedad al momento de tomar la decisión de finalizar el contrato, por lo que afirmar que el despido estuvo fundado en dicho diagnóstico resulta contraevidente.
Fecha ut supra,
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada
1 Folios 125 a 128, cuaderno de revisión. 2 La Sala considera pertinente suprimir la identidad de la accionante, así como otros datos que permitan su identificación, para proteger su derecho a la intimidad por ser portadora del virus de inmunodeficiencia humana (VIH). 3 Folio 1 cuaderno 1 4 Folio 16 de cuaderno 1. 5 Folio 1 de cuaderno 1. 6 Ibídem. Afirma la accionante en el escrito de tutela que la empresa autorizaba todos los meses su salida para las revisiones médicas y los exámenes de control, hecho aceptado por Incametal S.A.S en su escrito de contestación de la demanda. 7 Ibídem. 8 Folios 1 y 23 de cuaderno 1. La carta de despido dice textualmente: "Por medio de la presente le comunicamos que la empresa ha decidido no prorrogar el contrato de trabajo a término fijo suscrito entre las partes el pasado 26 de julio de 2016, por tal motivo su último día de labores y terminación del mismo será hoy 25 de octubre de 2019. Lo anterior por cuanto el objeto y el término del contrato se cumplieron a cabalidad." 9 Folio 1 cuaderno 1. 10 Folios 1, 2 y 21 cuaderno 1, en el examen de egreso sobre antecedentes patológicos personales se lee textualmente: "10. TBC (per): en tratamiento para tuberculosis desde febrero de 2019 2 fase no recuerda medicación, con basiloscopias negativas según paciente, refiere que termina tratamiento en noviembre 2019. Refiere ser vih positivo octubre 2018 diagnóstico no conocido en su lugar de trabajo, esta en tratamiento en su eps pero no recuerda antirretrovirales con buen control. Es diagnóstico reservado." 11 Folio 1 cuaderno 1. 12 Folios 1 y 2 cuaderno 1. 13 Folio 6 cuaderno 1. 14 Folio 41 cuaderno1. 15 Folio 83 cuaderno1 16 Folio 80 cuaderno1. 17 Folio 81 cuaderno1. 18 Folio 47 cuaderno 1. 19 Folio 104 cuaderno1. 20 Folios 24ª y 25 cuaderno de revisión. 21 Folios 33 y 34, 61 y 62 respectivamente del cuaderno de revisión. 22 Ley 1636 de 2013 "Por medio de la cual se crea el mecanismo de protección al cesante en Colombia". 23 Folio 124 cuaderno de revisión. 24 En particular los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 25 Conformada por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado Antonio José Fernando Reyes Cuartas. 26 La Corte considera que este requisito se acredita cuando la tutela se interpone contra particulares que, según el Decreto 2591 de 1991, prestan servicios públicos, o cuando existe una relación de indefensión o subordinación. Al respecto se encuentra, entre otras, la Sentencia T-430 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 27 La acción de tutela debe interponerse en un término oportuno y razonable, esto es, cumplir con el requisito de inmediatez para cumplir la pretensión de "protección inmediata" de los derechos fundamentales de este medio judicial, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional. 28 Según los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan idóneos o eficaces según las circunstancias del caso concreto, o cuando se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 29 Afirma la accionante que con su salario de $837.000 pesos mensuales, podía cubrir el costo del arriendo y de los servicios públicos, así como los gastos familiares. Folio 1 Cuaderno 1. 30 Código Sustantivo del Trabajo. "Artículo 57. Obligaciones especiales del empleador. Son obligaciones especiales del empleador: // (...) // 7. Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración de contrato, una certificación en que consten el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico. (...)." -Resolución 2346 de 2007, "por la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clinicas ocupacionales." // (...) // "Artículo 3. Tipos de evaluaciones médicas ocupacionales. Las evaluaciones médicas ocupacionales que debe realizar el empleador público y privado en forma obligatoria son como mínimo las siguientes: // (...) // 3. Evaluación médica posocupacional o de egreso. // (...)." 31 Folio 83 cuaderno 1. 32 Ver sentencias T-505 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-295 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-273 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-025 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-323 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-327 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa; T-348 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-513 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; T-392 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; y T-033 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras. 33 Sentencias T-513 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; T-295 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-505 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 34Ver al respecto, www.who.int/tb/challenges/hiv/talking_points/es/ Hablemos de Tuberculosis y VIH. La carga mundial de tuberculosis y VIH. 35 Ibídem. 36 Castillo Benavides, M., Caicedo Gallardo, D., Pabón Angulo, J., & Ramírez Correa, B. (2020). Tuberculosis relacionada a V.I.H. RECIMUNDO, 4(1), 117-131. doi:10.26820/recimundo/4.(1).enero.2020.117-131 37 www.who.int Tratamiento de la tuberculosis. Directrices para programas nacionales. OMS 2a edición, 1997. 38 URIZ, J.; REPARAZ, J.; CASTIELLO, J. y SOLA, J.. Tuberculosis en pacientes infectados por el VIH. Anales Sis San Navarra [online]. 2007, vol.30, suppl.2 [citado 2021-03-01], pp.131-142. Disponible en: <http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1137-66272007000400010&lng=es&nrm=iso>. ISSN 1137-6627. 39 Sentencia T-327 de 2017. M.P. (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo. 40 Organización de las Naciones Unidas. Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA, organizadas conjuntamente por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA, en 2006. P 17. 41 OIT, El VIH y el sida y los derechos laborales: Un manual para jueces y profesionales del derecho Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2015. La Recomendación núm. 200 fue debatida y adoptada en la 99.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (2010), con la participación activa de los gobiernos, los representantes de organizaciones de empleadores y de trabajadores de todo el mundo, y por representantes de organizaciones de personas que viven con el VIH. En las discusiones también participaron otros organismos de las Naciones Unidas, en particular el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/ SIDA (ONUSIDA) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). 42 Sentencia T-277 de 2017 M.P. (e) Aquiles Arrieta Gómez reiterada por la Sentencia T-426 de 2017 Cristina Pardo Schlesinger. 43 Al respecto ver Ley 972 de 2005 para proteger a las personas con discapacidad; Decreto 1543 de 1997 para reglamentar el manejo de la infección por el VIH y la Ley 972 de 2005 para mejorar la atención del Estado a quienes padecen enfermedades ruinosas, especialmente VIH/SIDA. 44 Sentencia SU-256 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, reiterada en la Sentencia T-986 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 45 Sentencia T-469 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterada en las sentencias T-295 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-025 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 46 Sentencias T-1218 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-295 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-986 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En concordancia con el artículo 35 del Decreto 1543 de 1997. 47 Sentencia T-375 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 48 Sentencia T-025 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva reiterada por las sentencias T-513 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa y T-392 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. 49 Sentencias T-513 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa y T-327 de 2017. M.P.(e) Iván Humberto Escrucería Mayolo, entre otras. 50 Ver sentencias T-238 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo; T-025 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-040 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-277 de 2017 M.P (e) Aquiles Arrieta Gómez; T-392 de 2017. M.P. Gloria Stela Ortiz Delgado y T-033 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras. 51 Ver supra 3. 52 Ver supra 19. 53 La accionante afirmó en su escrito de tutela: i) que informó a la empresa sobre el diagnóstico de tuberculosis; ii) que estuvo hospitalizada con ocasión del mismo, pero que una vez controlada la enfermedad pudo reincorporarse a su trabajo con tratamiento y controles permanentes; iii) la accionada consciente de dicha situación autorizó sus salidas mensuales para asistir a las citas de control, lo cual fue aceptado por Incametal al contestar la demanda de tutela. 54 Ver supra 19. ---------------
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