SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA T-1208 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIALICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento pleno de la prestación y no proporcional (Salvamento parcial de voto)Referencia: expedientes T-1987123, T-1995605, T-1999523, T-1991321, T-2000111 y T-2007078.Acciones de tutela promovidas por Sandra Milena Linares Martínez, Ángela del Pilar Parra Quintero, Leidy Lorena López Acevedo, Shirley Moyano Henao, Fanny Milena Olivilla Añez y Ingrid Tatiana Orozco Remolina contra las EPS Salud Total, Cruz Blanca, Servicio Occidental de Salud S.O.S, Coomeva y SaludcoopMagistrada Ponente:Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZCon el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Sala de Revisión, me permito salvar parcialmente mi voto a esta sentencia respecto de los ordinales de la parte resolutiva en los cuales se ordena reconocer sólo proporcionalmente a las actoras las licencias de maternidad a que tienen derecho, por cuanto discrepo del no reconocimiento pleno de la protección tutelar de los derechos fundamentales invocados.A este respecto, me permito reiterar la posición jurídica de este magistrado, en cuanto a que considero que lo procedente es el reconocimiento pleno y no a medias de los derechos fundamentales, en este caso, el reconocimiento del pago total de la licencia de maternidad, mediante el cual se protege de manera efectiva los derechos tanto de la madre como del menor, sujetos de especial protección constitucional. Insisto por tanto, en que a juicio de este magistrado, lo que debe hacer la Corte Constitucional es ampliar la garantía plena de los derechos fundamentales, reconociendo en este caso, el pago de la totalidad de la licencia de maternidad, y no por el contrario, restringir la protección de tal derecho reconociendo sólo un pago parcial o proporcional.Con fundamento en las anteriores razones, salvo parcialmente mi voto a la presente decisión de revisión de la acción tutelar. Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- El contenido y requisitos de orden legal para el descanso remunerado en la época del parto, están contenidos como se expresó en el artículo 236 del Código sustantivo del trabajo y son:
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado médico, en el cual debe constar: a). El estado de embarazo de la trabajadora; b). La indicación del día probable del parto, y c). La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. Al respecto ver Sentencias T-743 A de 2000, T-568 de 1996 y T-999 de 2003. Ver sentencia T- 640 de 2004. En este sentido se pueden consultar las sentencias T-101 de 2002, reiterada por la sentencia T-118 de 2003. Al respecto ver Sentencias T-210 99, T-304 04, T-1010 04, T-947 05, T1205 05, T-1298 05, T-906 2006, entre otras. Ver sentencias T-629 de 2007, T-667 de 2007, T-706 de 2007, T-754 de 2007 y T-893 de 2007. Corte Constitucional, sentencias T-458 03, T-906 00, T-707 02; T-897
04. En esta sentencia se concluyó que no era razonable que se permitiera que una madre perdiera el derecho al pago de la licencia por maternidad porque ha debido presentar la demanda dentro de los ochenta y cuatro (84) días de la licencia, cuando estaba probado en el expediente, que durante el último mes de su licencia por maternidad, presentó ante la EPS solicitud para el pago de la licencia que ya había sido reconocida por la entidad accionada entre el 31 de diciembre y el 24 de marzo de 2003. La tutela es presentada el 15 de mayo de 2003, dos meses después de que expirara la licencia, debido a que sólo hasta el 27 de marzo de 2003, se le contesta que sus aportes no habían sido tramitados en tiempo, respuesta que le generó la presentación de un derecho de petición para intentar nuevamente el reclamo ante la EPS aduciendo que los aportes sí fueron presentados de manera oportuna. La metodología que se aplica para solucionar los presentes casos, puede confrontarse con la aplicada por la Corte en las recientes sentencias T-530 07, T-136 08 y T-781 08, en las que se estudiaron expedientes acumulados de licencias por maternidad. Folio 12 del respectivo expediente. Folio 16 del respectivo expediente. Si bien no se cuenta con certificado oficial de las semanas de gestación, las dos partes coinciden en que la gestación fue de 38 semanas, folios 2 y 27 del respectivo expediente. Folio 27 del respectivo expediente. Folio 41del respectivo expediente. Dan fe de lo dicho las facturas obrantes a folios 15 a 18 del respectivo expediente. Folios 20 a 118 del respectivo expediente. Folio 15 del respectivo expediente. Certificado expedido por el medico que atendió el pacto, folio 3 del respectivo expediente. Folios 33 a 38 del respectivo expediente. Es de recordar que la ciencia medica tiene establecido los promedios normales de gestación en humanos “entre las 37 y 42 semanas de edad gestacional…” , para mayor información visitar http: es.wikipedia.org wiki Periodo_de_gestaci%C3%B3n#Humanos Folio 9 del respectivo expediente. Folio 11 del respectivo expediente. Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002, T-158 de 2001, T-1081 de 2000 y T-241 de 2000 y la reciente T-204 de 2008. Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004, T-1013 de 2002, T-365 de 1999 y T-210 de 1999, T-204 de 2008. Sentencia T-091 05, T-204 de 2008, entre muchas otras. La Corte Constitucional en sentencias T-075 de 2001, T-157 de 2001, T-161 de 2001, T-473 de 2001, T-572 de 2001, T-736 de 2001, T-1224 de 2001 y 702 de 2002, entre otras, con el fin de hacer efectiva la especial protección de la cual goza la mujer, no sólo durante el período de gestación, sino después del parto, de manera excepcional ha considerado que la acción de tutela procede para ordenar el pago de la licencia por maternidad, cuando ante la ausencia del mismo se vulnera de manera directa el mínimo vital no sólo de la madre sino del recién nacido, dado el carácter prevalente de sus derechos.