Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA T-120 12DIFERENCIACION ENTRE EL GRUPO DE CONGRESISTAS PENSIONADOS CON ANTERIORIDAD A VIGENCIA DE LEY 4 DE 1992 Y LOS QUE SE PENSIONARON CON POSTERIORIDAD A ESA LEY-Caso en que la referencia a la línea jurisprudencial no guarda relación alguna con la ratio decidendi de la sentencia Si bien comparto en su integridad el sentido del fallo en ambos casos, es decir en confirmar las sentencias de los jueces de instancia declarando la improcedencia de la acción de tutela por los motivos expuestos, es importante señalar que no resultaba pertinente para los casos particulares el estudio realizado sobre el reajuste pensional en cuanto al régimen especial de los miembros del Congreso de la República. La referencia a la línea jurisprudencial sobre la diferenciación entre el grupo de congresistas pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 y el grupo de parlamentarios pensionados con posterioridad a la misma, no guarda relación alguna con la ratio decidendi de la presente providencia, razón por la cual no debió ser incluida dentro del texto de la misma. Lo anterior, debido a que las reglas establecidas en dicho acápite no resultan relevantes toda vez que la decisión se basó en la comprobación de la ausencia de requisitos frente a la procedencia de la acción de tutela. Situación contraria, ocurriría en el caso en que la Corte efectivamente sí hubiese entrado a analizar la cuestión de fondo donde sí resultaría necesario estudiar dicha diferenciación a luz de los principios y derechos constitucionales. Referencia: expedientes T – 3198142 y T – 3221983Acciones de Tutela instaurada por Hilda Beatriz Martínez de Jaramillo contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, y por Napoleón Peralta Barrera – Presidente de la Asociación de Parlamentarios Pensonados “ANPRE” y otros contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República Magistrado Ponente: LUÍS ERNESTO VARGAS SILVAA continuación aclaro mi voto a la presente providencia de acuerdo con las siguientes consideraciones. Si bien comparto en su integridad el sentido del fallo en ambos casos, es decir en confirmar las sentencias de los jueces de instancia declarando la improcedencia de la acción de tutela por los motivos expuestos, es importante señalar que no resultaba pertinente para los casos particulares el estudio realizado sobre el reajuste pensional en cuanto al régimen especial de los miembros del Congreso de la República. La referencia a la línea jurisprudencial sobre la diferenciación entre el grupo de congresistas pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 y el grupo de parlamentarios pensionados con posterioridad a la misma, no guarda relación alguna con la ratio decidendi de la presente providencia, razón por la cual no debió ser incluida dentro del texto de la misma. Lo anterior, debido a que las reglas establecidas en dicho acápite no resultan relevantes toda vez que la decisión se basó en la comprobación de la ausencia de requisitos frente a la procedencia de la acción de tutela. Situación contraria, ocurriría en el caso en que la Corte efectivamente sí hubiese entrado a analizar la cuestión de fondo donde sí resultaría necesario estudiar dicha diferenciación a luz de los principios y derechos constitucionales. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- De acuerdo con la fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Hilda Beatriz Martínez de Jaramillo que obra a folio 33 del cuaderno principal, la accionante nació el 4 de octubre de 1927 y, por ende, tiene 84 años de edad. Cfr. folios 307 a 309 del expediente. Cfr. folios 35 a 44 del cuaderno principal. Visible a folios 46 a 54 del expediente. Vista a folios 55 a 60 del cuaderno

1. Según certificación médica vista a folio 94 del expediente, la señora Hilda Beatriz Martínez presenta un diagnóstico de hipertensión arterial, hipotiroidismo en tratamiento y síndrome depresivo. En el expediente aporta copia simple de (i) la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda B del Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2010, a través de la cual se declararon nulas unas resoluciones del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y se condenó a éste a reliquidar la pensión de jubilación reconocida por el demandante Flaminio Malaver Hernández, “tomando como base el 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio al día 3 de diciembre de 2001, fecha en la que se decretó la prestación, (…)”; (ii) la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Segunda A del Consejo de Estado el 21 de octubre de 2010, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que formuló ex parlamentario Ernesto Lucena Quevedo contra unas resoluciones del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en la cual se confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que ordenó liquidar la pensión de jubilación con el 75% del ingreso mensual promedio que devenga por todo concepto un congresista activo al momento del reconocimiento de la prestación; (iii) y (iv) las sentencias de segunda instancia proferida por la Sección Segunda A del Consejo de Estado el 21 de octubre de 2010, en las cuales condenó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República a reliquidar las pensiones de jubilación reconocidas a Gabriel Guillermo Rosas Vega y a Rafael Crisanto Valdivieso Sarmiento, “tomando como base el 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio al día 29 de noviembre de 2001 (y 21 de julio de 2005, en el caso de Rafael Crisanto), fecha en que se decretó la prestación, (…)”; (v) y (vi) las sentencias de segunda instancia proferidas por la Sección Segunda A del Consejo de Estado el 10 de noviembre de 2010, dentro de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que formularon los ex parlamentarios Francisco Fernando Sáenz Manrique y Juan de Dios Alfonso García contra unas resoluciones del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en las cuales se revocaron las decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se le ordenó a dicho Fondo reliquidar la pensión de jubilación de los demandante con el 75% del ingreso mensual promedio que devenga por todo concepto un congresista activo al momento del reconocimiento de la prestación, para los casos, 30 de mayo de 2002 y 29 de agosto de 2006, respectivamente. Sobre los otros 2 casos que expone la actora, en el expediente no obra prueba documental. A folios 2 a 26 del expediente, se observa copia de la resolución No. 3276 del 23 de septiembre de 1994, a través de la cual el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social reconoció personería jurídica a la Asociación Nacional de Parlamentarios Pensionados, como agremiación pensional de primer grado, de carácter nacional y con domicilio en Bogotá. Así mismo, aparecen los estatutos de dicha Asociación y la certificación de quienes son sus afiliados. Luis Guillermo Tascón Viola nació el 4 de enero de 1943, es decir, tiene 69 años de edad. Obra en el expediente concepto médico sobre su estado de salud, en el cual indica que “el paciente de la referencia presenta hemiplejia izquierda con secuela permanente de accidente cerebro vascular. Actualmente con gran espasticidad y limitación para sus movimientos de miembro inferior y miembro superior izquierdo, totalmente inútil y además insensible. Su pronóstico es de secuela total y permanente invalidante”. En otro concepto médico más reciente, se señala que “el paciente de la referencia sufrió un el año 1986 accidente vascular cerebral y como consecuencia de éste quedó con una hemiplejia izquierda. Actualmente su extremidad superior está ya retraída y atrófica y persiste la espasticidad de su extremidad inferior lo cual le permitía una deambulación con marcha en tijera y con la ayuda de un bastón”. Julián Mc´lean Cortina tiene 81 años de edad y desde el año 2005 viene siendo tratado de un adenocarcinoma de próstata, además del accidente cerebro vascular que sufrió desde hace varios años atrás. José Rafael Cortés Otalora tiene 76 años de edad y sufre de las siguientes enfermedades: diabetes mellitus tipo II, hipotiroidismo primario, osteoartritis degenerativa y colecistitis aguda. José Leonidas Gallego Romero tiene 72 años de edad y según certificado médico, padece la enfermedad de párkinson. Luis Eduardo Rojas Santos tiene 78 años de edad y, de acuerdo a su historia clínica, padece de EPOC severo y embolismo venoso, por lo cual se encuentra en tratamiento médico y con suministro constante de oxígeno. Víctor Serrano Gómez tiene 74 años de edad. Según concepto médico, padece de hipertensión arterial severa y de miocardiopatía hipertrófica asimétrica severa, al punto que tiene marcapasos cardíaco normofuncionante. Hernando Anaya González nació el 23 de febrero de 1931 y tiene 80 años de edad. Jaime Valderrama Gil nació el 18 de junio de 1931 y tiene 80 años de edad. Jorge Giraldo Serna nació el 13 de febrero de 1935 y tiene 76 años de edad. Edmundo López Gómez nació el 5 de mayo de 1924 y tiene 87 años de edad. Ana Luz Botero Baena nació el 28 de diciembre de 1952 y tiene 58 años de edad. A folios 199 a 227 del expediente, obra fotocopia del derecho de petición que la Asociación Nacional de Parlamentarios Pensionados presentó ante el Fondo de Previsión Social del Congreso de la república, el 11 de febrero de 2011. A folios 228 a 244 del expediente, se observa la respuesta al derecho de petición antedicho. Al respecto, anexa copia de la sentencia de segunda instancia proferidas por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado el 22 de junio de 2006, dentro del radicado 25000232500020020415801 correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó Jesús Orlando Gómez López contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Así mismo, copia de las sentencias de segunda instancia dictada por la misma Subsección, una el 23 de septiembre de 2010 dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó Flaminio Malaver Hernández contra aquel Fondo, y la otra del 10 de noviembre de 2010 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó Francisco Fernando Sanz Manrique contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. De esta providencia y de la sentencia que corrigió un yerro mecanográfico en el nombre del demandado, obran fotocopias a folios 298 a 315 del expediente. Al expediente se anexó fotocopia de esta sentencia. Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-634 de 2002, T-960 de 2002, T-463 de 2003, T-686 de 2004, T-110 de 2005, T-781 de 2005, T-935 de 2006, T-856 de 2008, T-130 de 2010 y T-234 de 2011, entre otras. Sentencia T-856 de 2008. Así lo precisó la sentencia T-225 de 1993, en la cual se señalaron con claridad los elementos que se deben verificar para que se configure un perjuicio irremediable. Los mismos se han mantenido inalterables durante estos casi 20 años de desarrollo de la jurisprudencia constitucional. De acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1276 de 2009, por persona de la tercera edad se entiende todo adulto mayor que tenga o supere los 60 años de edad. Para todos los efectos, la ley entiende como sinónimos el ser adulto mayor y la persona perteneciente a la tercera edad. Es importante resaltar que la superación de la expectativa promedio de vida de los colombianos (74 años de edad) es considerada un plus constitucional, por cuanto para esas personas se desdibuja la idoneidad del medio judicial ordinario, de allí que la exigencia de demostrar la afectación del mínimo vital se relativice. En esa sentencia la Corte estudio la acción de tutela que instauró un exmagistrado del Consejo de Estado contra Cajanal, solicitando como mecanismo definitivo que se le reliquidara su mesada aplicándole el régimen pensional de los congresistas contenido en la Ley 4ª de 1992, en concordancia con lo dispuesto en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. El actor tenía 67 años de edad, contaba con una pensión de vejez reconocida por un monto de $8.055.864 y no había iniciado la acción contenciosa administrativa para reclamar su pretensión ante el juez natural. En esa oportunidad se confirmó la denegatoria del amparo frente a la reliquidación pensional por cuanto, si bien el actor era una persona de la tercera edad y había presentado escrito solicitando tal reliquidación, no había acudido a la jurisdicción contenciosa administrativa para controvertir la legalidad de la resolución que atacaba en sede constitucional, al igual que tampoco probó las condiciones materiales de afectación al mínimo vital. Sentencias T-399 de 1994, T-001 de 1997, T-637 de 1997, T-718 de 1998, T-325 de 1999, T-612 de 2000, T-886 de 2000, T-1116 de 2000, T-1385 de 2000, T-256 de 2001, T-644 de 2005, T-1068 de 2005, T-101 de 2008 y T-827 de 2008. Sentencias T-009 de 2008, T-618 de 1999, T-690 de 2001, T-1316 de 2001, T-352 de 2002, T-438 de 2002, T-634 de 2002, T-960 de 2002, T-1003 de 2002, T-1022 de 2002, T-463 de 2003, T-446 de 2004, T-527 de 2004, T-776 de 2005, T-781 de 2005, T-935 de 2006, T-606 de 2007, T-1085 de 2007, T-411 de 2008, T-856 de 2008, T-400 de 2009, T-598 de 2009, T-696 de 2009, T-130 de 2010, T-205 de 2010, T-280 de 2010 y T-526 de 2010, entre otras. Sentencias T-456 de 1994, T-463 de 1995, T-214 de 1999, SU-1354 de 2000, T-631 de 2001, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-083 de 2004, T-605 de 2005, T-007 de 2006, T-251 de 2007, T-180 de 2008, T-1225 de 2008, T-770 de 2009 y T-610 de 2009, entre otras. Sentencias T-243 y T364 de 1995, T-470 de 2002, T-487 de 2005, T-919 de 2005, T-004 de 2009, T-483 de 2009, T-390 de 2009, T-948 de 2009 y T-351 de 2010. De acuerdo con las sentencias T-456 de 1994 y T-453 de 1995, este reajuste anual tiene su fundamento constitucional en el artículo 53 de la Constitución Política, el cual establece el reajuste periódico de las pensiones legales, y su fundamento legal en la parte final del inciso 1° del artículo 17 de la ley 4ª de 1992, en el que se indica que las pensiones de los Congresistas se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Este reajuste tiene su base constitucional en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual establece como obligación legal definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. Así mismo, tiene su base legal en la parte final del parágrafo único del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. La Corte Constitucional ha entendido el régimen de transición como un conjunto “de reglas jurídicas para la protección de expectativas próximas y derechos adquiridos ante cambios de la normatividad que afectan las posiciones jurídicas de las personas cuya relación pensional se regía por las normas derogadas”. Así lo dijo en sentencia SU-975 de 2003. Radicación número 11001-03-25-000-2003-00423-01 (5677-03). En sentencia T-296 de 2009, al hacer referencia resumida a la sentencia T-456 de 1994, se indicó que en ella “(…) la Corte armonizó los artículos 5 y 17 del Decreto 1359 de 1993, junto con el artículo 17 de la ley 4ª de 1992, y estableció que el 50% mencionado en la disposición relativa al reajuste especial, constituye el mínimo monto que puede obtenerse en pensión y no el ingreso base de liquidación. Además, interpretando el tenor literal del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, consideró que el ingreso que debía tomarse como base no era la mesada de un pensionado, sino el 75% del salario mensual promedio de un congresista en ejercicio”. Concretamente, la sentencia C-608 de 1999 señaló que “(…) las características del régimen pensional de los miembros del Congreso y de los demás funcionarios del Estado deben ser determinadas por el legislador ordinario en su marco general, y por el Ejecutivo en sus aspectos concretos, por disposición de la propia Constitución. De tal manera que la Carta reconoce un margen de configuración política a los órganos del Estado elegidos democráticamente –en este caso el Congreso y el Gobierno, en los ámbitos ya señalados-, como sucede en otras materias de complejas dimensiones económicas, sociales y técnicas”. Este Decreto establece una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios o del promedio de lo devengado en los últimos tres años, a elección del beneficiario. Los requisitos que se exigen para tener derecho a la pensión son: 50 años de edad para hombres y mujeres y un tiempo de servicios de 20 años continuos o discontinuos, prestados como empleados en cualquier entidad oficial. Consejo de Estado. Sala de lo contencioso Administrativo- Sección Segunda. Radicado 25000232500020010612001 (radicado interno 8418-05). Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda. Expedientes acumulados 11001032500020070002300, 11001032500020070009100 y 11001032500020080006400. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. En esa oportunidad se estudió el caso de un Representante a la Cámara por el departamento del Tolima que había laborado como tal durante los años 1982 a 1986, a quien la pensión de jubilación le fue reconocida en diciembre de 1988 por parte del Fondo de Previsión Social de Tolima. Al solicitar a FONPRECON la conmutación pensional y el reajuste especial de su mesada por haberse desempeñado como congresistas, ambas peticiones le fueron negadas, lo que motivó la presentación de la tutela. La Corte estableció que el actor cumplía con los requisitos para acceder a la conmutación pensional y, por consiguiente, ordenó a FONPRECON dar respuesta al recurso de reposición que había formulado el actor respecto al reconocimiento del reajuste pensional. En esa oportunidad, la Corte estudió dos acciones de tutela acumuladas que presentaron varios exmagistrados contra providencias judiciales del Consejo de Estado. Por tratarse de un régimen análogo al de los excongresistas pensionados antes de la Ley 4ª de 1992, se hizo un análisis sobre la normatividad aplicable al reajuste especial. Allí, se concluyó que el Consejo de Estado no había incurrido en vía de hecho por defecto sustantivo, que motivara la concesión del amparo constitucional. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, desde la sentencia del 26 de marzo de 1999, expediente 9244. Concretamente señaló: “La acción ejercida por la entidad de derecho público en defensa de sus propios intereses, conocida en la doctrina como acción de lesividad, procede cuando al administración expide un acto administrativo que le resulta perjudicial en razón de que contraviene el orden jurídico superior, y sin embargo no puede revocarlo directamente debido a que no se reúnen los requisitos para hacerle cesar sus efectos mediante el mecanismo de la revocatoria directa, ya porque no es viable obtener el consentimiento del particular, ya porque no se da alguna de las condiciones previstas para que proceda la revocatoria según los artículos 69 a 73 del CCA”. De acuerdo con el artículo 73 del Código Contenciosos Administrativo, por regla general, cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. El artículo 136-7 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 44-7 de la Ley 446 de 1998, establece que cuando una persona de derecho público demande su propio acto, la caducidad será de dos años contados desde el día siguiente al de su expedición. En ambas oportunidades la Corte estudió demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 136-2 (parcial) del Código Contencioso Administrativo y encontró que la expresión “en cualquier tiempo” se ajusta a la Constitución. Sentencia C-1049 de 2004. Sobre ese último punto se pueden consultar las sentencias T-230 de 1993, T-315 de 1996 y T-639 de 1996, entre otras. Sobre el punto, la sentencia C-069 de 1995 señaló: “el acto administrativo tiene carácter ejecutorio, produce sus efectos jurídicos una vez cumplidos los requisitos de publicación o notificación, lo cual faculta a la Administración a cumplirlo o a hacerlo cumplir. La fuerza ejecutoria de los actos administrativos, es decir, su ejecutividad, depende entonces de dos aspectos fundamentales: la presunción de legalidad del acto administrativo, siempre que no haya sido desvirtuada, y su firmeza, que se obtiene según el artículo 62 del Decreto 01 de 1984, cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, o los recursos interpuestos se hayan decidido, o no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, o cuando haya lugar a la perención, o se acepten los desistimientos”. Así lo indicó en la sentencia C-069 de 1995. En esa oportunidad, la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad que un ciudadano presentó contra el artículo 66 (parcial) del Código Contencioso Administrativo, y luego de una corta consideración, estimó que el mismo era exequible “con la advertencia expresa de la observancia que debe darse al mandato constitucional contenido en el artículo 4°, según el cual "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales". Así lo viene sosteniendo en forma sistemática desde el auto 12005 del 28 de julio de 1996, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, y lo profundizó en la sentencia 4490 del 19 de febrero de 1998, M.P. Juan Alberto Polo Figueroa. Esta línea se mantiene en la actualidad. Concretamente, el Consejo de Estado – Sección Tercera, en el auto 12005 del 28 de junio de 1996 (M.P. Carlos Betancur Jaramillo), providencia hito sobre el tema, señaló lo siguiente: “No existe en el derecho colombiano una acción autónoma declarativa del decaimiento de un acto administrativo o que declare por esa vía la pérdida de su fuerza ejecutoria. El decaimiento es sólo un fenómeno que le hace perder fuerza ejecutoria, con otros que enuncia el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo; y por lo tanto, su declaración conforma una excepción, alegable cuando la administración pretenda hacerlo efectivo. Así no podrá pedirse, como acción, que el juez declare que el acto ha perdido fuerza ejecutoria por decaimiento; pero si podrá excepcionar por la pérdida de esa fuerza, cuando la administración intente hacerlo cumplir en ejercicio del privilegio de la ejecución de oficio. (…) En Colombia, en el estado actual de su legislación, se repite, no existe la acción que permita pedirle al juez, por ejemplo, que declare o bien la prescripción derivada de un acto administrativo o bien la pérdida de la fuerza ejecutoria del mismo. Se habla aquí de prescripción extintiva porque la jurisprudencia ha asimilado la hipótesis del numeral 3° [del artículo 66 del CCA] a un evento de esa naturaleza”. Este tema fue recientemente estudiando por esta misma Sala de Revisión en la sentencia T-638 de 2011. En ella se analizó la legitimación en la causa por activa que tenía la EAAB para interponer, por medio de uno de sus funcionarios directivos, la solicitud de amparo constitucional. Allí se transcribió, in extenso, los derechos fundamentales predicables a las personas jurídicas.