SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA T-118/23 Expediente: T-8.230.137 M.P. Alejando Linares Cantillo En la Sentencia de la referencia la Corte Constitucional decidió por mayoría declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora Rosa María Ríos de Ospina, al considerar que no se superaban los pasos del test de procedencia que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional cuando se pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevinientes. Con absoluto respeto por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, me permito expresar las razones que me llevan a salvar mi voto. Al respecto, debo recordar que este expediente fue seleccionado a través de Auto del 19 de julio de 2021 por la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional y correspondió, por reparto, a la Sala Segunda de Revisión, presidida por el suscrito Magistrado. Sin embargo, la ponencia presentada por el despacho a mi cargo no obtuvo la mayoría reglamentaria. Mediante auto del 29 de noviembre de 2022, se ordenó la remisión del expediente al siguiente magistrado en orden alfabético, y por esta razón, fue remitido para la sustanciación al Magistrado Alejandro Linares Cantillo, tal como consta en el informe de la Secretaría General del 15 de diciembre de 2022. Tal como lo plasmé en las consideraciones de la ponencia presentada para el debate de la Sala de Revisión, este caso no debió resultar en una declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, sino que por las circunstancias puntuales de vulnerabilidad de la accionante, se superaba la procedibilidad. Bajo el panorama, resultaba imperativo tutelar los derechos fundamentales de esta mujer campesina como sujeto de especial protección constitucional. En efecto, se podía advertir que existía mora por parte del patrono en los aportes realizados a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, y que el hecho que la entidad hubiese omitido adelantar los respectivos cobros, no era una razón que justificara la falta de acceso a la prestación económica. Ello por el contrario resultaba desproporcionado y lesivo de sus derechos fundamentales. Sobre la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto Como se anotó, de acuerdo con la Sentencia adoptada en esta oportunidad, no se superaban los pasos del test de procedencia de la acción de tutela que ha sido desarrollado en la Sentencia SU-005 de 2018 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo que no era posible probar la falta de eficacia e idoneidad del mecanismo judicial ante el juez natural del asunto. En concreto, para la Corte en este caso no se superaban los presupuestos segundo, tercero, cuarto y quinto del test de procedencia (el cual se explica a continuación). Ahora bien, se destaca que este test se aplica en el marco del examen de la subsidiariedad. Al respecto, la Corte ha señalado que la acción de tutela solo procede si quien acude a ella no cuenta con otro procedimiento judicial en el ordenamiento jurídico que permita la resolución de sus pretensiones. Por supuesto, el carácter residual tiene como objeto preservar el reparto de competencias atribuido a las autoridades judiciales por la Constitución y la ley, con fundamento en los principios de autonomía e independencia judicial.33 En tal sentido, en caso de existir un medio judicial principal, el actor tiene la carga de acudir a él, toda vez que es necesario preservar las competencias legales asignadas por el Legislador a cada jurisdicción,34 salvo que se demuestre que no goza de idoneidad o eficacia, o que se evidencie un perjuicio irremediable en cuya virtud sea necesario una tutela transitoria.35 Para el reconocimiento pensional, la Corte Constitucional ha sido enfática en que la acción de tutela no es procedente, dado que el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Ordinaria (numeral 5 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo). No obstante, la Corte ha admitido la procedencia estrictamente excepcional de acreditarse circunstancias específicas. Como lo indica de manera acertada el proceso de la referencia, en la Sentencia SU-005 de 2018, esta Corporación unificó las exigencias para la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En efecto, el primero de los problemas jurídicos formulados en ese momento por la Sala Plena fue: "¿En qué supuestos es la acción de tutela subsidiaria y, por tanto procedente, ante la posible ineficacia del medio judicial ordinario para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en atención a las circunstancias particulares del accionante?". Esta precisión es importante, en la medida en que la solución que allí se dio era en efecto aplicable a este caso concreto. De manera que, la acción de tutela podrá tornarse procedente de manera excepcional cuando se acredite que la solución a través del trámite ordinario no es efectiva debido a las circunstancias particulares del caso. A este examen concreto, la jurisprudencia lo ha denominado Test de procedencia, en el cual se deberán acreditar cinco condiciones específicas para concluir que la acción de tutela es procedente en virtud del supuesto de subsidiariedad. Con este panorama, a continuación se presenta un cuadro en el que se incluye la descripción de tales condiciones, así como el análisis de su acreditación en el caso concreto: Test de Procedencia36Primera condición"Debe establecerse que el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento."La señora Rosa María Ríos de Ospina, de 78 años, pertenece al grupo de la tercera edad, por ello, es un sujeto de especial protección constitucional.37 Además, se extrae que ha dedicado su vida al campo y dependía económicamente de lo que en vida le proporcionaba su hijo ya fallecido, así como de los aportes dinerarios esporádicos de su hija. Cabe destacar que es analfabeta, lo que implica un nivel educativo limitado, y cuenta con distintas enfermedades de alto riesgo. En este contexto, la accionante cumplía con cuatro supuestos de riesgo según la primera condición del test de procedencia: analfabetismo, vejez, enfermedad y pobreza extrema. Segunda condición"Debe establecerse que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas."En el caso específico, se disponía de elementos suficientes para realizar un análisis flexible de la condición de sujeto de especial protección de la señora Rosa María Ríos de Ospina, lo que llevó a determinar la existencia de un riesgo para su mínimo vital y una vida digna. Se constató que la accionante no tenía una fuente autónoma de ingresos, dependiendo de circunstancias inciertas. Aunque solía trabajar en el campo, su estado de salud y avanzada edad le impidieron continuar con esta labor. Inicialmente, dependía económicamente de su hijo fallecido y, posteriormente, recibió dinero de forma ocasional de su hija, una madre soltera con dos hijos, uno de ellos con discapacidad mental. De lo anterior, era dable concluir que la falta de reconocimiento de la pensión de sobreviviente afectó y sigue afectando las necesidades básicas de la señora Rosa María Ríos de Ospina.Tercera condición"Debe establecerse que el accionante dependía económicamente del causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso que aportaba el causante al tutelante-beneficiario."Según lo expuesto en el escrito de tutela, al fallecer el señor Luis Albeiro Ospina Ríos, la accionante carecía de ingresos propios. El análisis de la primera y segunda condición del test de procedencia revela que su edad y estado de salud le impidieron seguir trabajando en la tierra, lo que la llevó a depender económicamente de su hijo hasta su fallecimiento. Tras esta pérdida, la accionante se sostuvo con el apoyo esporádico proporcionado por su hija. Por consiguiente, resulta evidente que la pensión de sobreviviente entra a sustituir el ingreso que aportó el señor Luis Albeiro Ospina Ríos a su señora madre.Cuarta condición"Debe establecerse que el causante se encontraba en circunstancias en las cuales no le fue posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes." El presente requisito tiene como objeto velar porque el causante no haya incumplido con sus deberes frente al Sistema General de Pensiones.38En el caso del señor Luis Albeiro Ospina Ríos, se constata que la señora Gloria Inés Martínez Delgado era la responsable de realizar los aportes a la seguridad social, pues fue la persona registrada como su empleadora en las bases de datos del sistema pensional. Sumado a esto, COLPENSIONES informó que la señora Gloria Inés Martínez Delgado estaba en mora con los aportes correspondientes al periodo entre el 1º de junio de 1990 y el 31 de diciembre de 1994, lo que llevó a la negación del reconocimiento pensional. Así, de la información contenida en el sistema de pensiones y la actuaciones realizadas por el fondo pensional se infiere que el fallecido no incumplió sus deberes de cotización al Sistema General de Pensiones, ya que la obligación recaía en quien debía realizar los pagos, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional. 39Quinta condición"Debe establecerse que el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes."En los términos en que se expuso en el acápite de antecedentes, la señora Rosa María Ríos de Ospina ha adelantado diferentes trámites administrativos para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. A pesar de su condición de mujer rural, escasa formación escolar, analfabetismo, condición de pobreza extrema, padecimiento de enfermedades crónicas y vejez, inició la reclamación pensional en 2012, once años después del fallecimiento de su hijo. Es claro que, en el marco de su condición socioeconómica, ha sido diligente en exigir el beneficio pensional interponiendo los recursos que ofrece el sistema jurídico para su reconocimiento. De lo expuesto previamente, se advierte que la acción de tutela era procedente y que la Sala incurrió en un exceso ritual al desconocer las especiales circunstancias de vulnerabilidad de la accionante, y no haber examinado el cumplimiento de las demás condiciones a partir de esta perspectiva o enfoque diferencial. Esto es, al tratarse de una mujer de la tercera edad, que ha dedicado su vida a las labores del campo y es analfabeta. Sobre la formulación del caso debió haber examinado la Corte Constitucional y las consideraciones jurídicas relevantes De lo expuesto, debería haberse superado el análisis de procedencia de la acción de tutela para proceder a un examen de fondo sobre la controversia suscitada. En su momento, la acción de tutela presentada por la señora Rosa María Ríos de Ospina tenía como finalidad principal la tutela de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, los cuales consideró vulnerados por la decisión adoptada por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES a través de las Resoluciones SUB229844 del 17 de octubre de 2017, SUB299472 del 30 de diciembre de 2017, SUB91266 del 14 de abril de 2020, DP6908 del 27 de abril de 2020, a través de las cuales negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la que consideraba tener derecho por ser la única beneficiaria de su hijo, el señor Luis Albeiro Ospina Ríos. A juicio del apoderado judicial de la accionante, la vulneración de los derechos fundamentales radicaba en que la Administradora (i) no tuvo en cuenta para realizar el computo del total de cotizaciones, las causadas entre el 1 de enero de 1991 y el 31 de diciembre de 1994 debido a la mora del empleador; (ii) tampoco se reconoció que el tiempo cotizado entre el 9 de junio de 1989 y en 31 de diciembre de 1994 (que en sus cuentas suma 251 semanas), lo cual le permitiría a su poderdante, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a través del artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; y, por último, (iii) la entidad accionada reconoció que existe afiliación del señor Luis Albeiro Ospina Ríos entre el año 1989 y 1999, esto es, un periodo de 10 años que abiertamente podría cumplir los requisitos contenidos en el artículo 6 del precitado Acuerdo. Bajo este panorama, se tendrían que haber estudiado los siguientes problemas jurídicos: a. ¿La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la señora Rosa María Ríos de Ospina al no tener en cuenta las semanas de cotización que se constituyeron en mora para efectos de reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la que considera tener derecho por ser la única beneficiaria de su hijo? b. ¿La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la señora Rosa María Ríos de Ospina al no reconocer la pensión de sobrevivientes a la luz de los requisitos contenidos en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable al durante los periodos de cotización de causante? Para resolver tales problemas jurídicos, se debió revisar la jurisprudencia en torno (i) al derecho a la seguridad social y el concepto y naturaleza de la pensión de sobreviviente, (ii) el principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobreviviente, (iii) la mora del empleador en el pago de los aportes al Régimen de Seguridad Social en Pensiones y, finalmente, (v) procederá con el estudio del caso concreto. A. El derecho a la seguridad social y el concepto y naturaleza de la sustitución pensional. Reiteración de jurisprudencia El artículo 48 de la Constitución Política dispone que la seguridad social es un derecho de carácter irrenunciable y un servicio público obligatorio. Este derecho tiene como finalidad amparar las contingencias que afecten a quienes, por diferentes circunstancias, bien sea por edad, capacidad laboral o muerte en relación con la dependencia económica, requieran de un auxilio. De allí surge la estrecha relación que tiene este derecho con los del mínimo vital o vida digna, que ahonda en su carácter irrenunciable. La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en que a través de la acción de tutela se puede buscar su protección sin necesidad de invocar la conexidad con otros derechos como la vida, la igualdad o el mínimo vital.40 Debido a esta doble connotación del derecho a la seguridad social, su desarrollo se consolidó en la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, el cual ha sido definido por esta Corte así: "el conjunto de instrumentos, normas y procedimientos instituidos para asegurar la calidad de vida de las personas y proporcionarles protección ante las contingencias de la vida, especialmente las que menoscaban su salud y su capacidad económica. Para cumplir este propósito, el sistema integral fue dividido en sub sistemas generales en materia de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) riesgos laborales y (iv) servicios complementarios que se definen en la misma ley."41 Ahora, en ese plano de atención a las contingencias que pretende amparar este derecho, el Sistema Integral de Seguridad Social está compuesto por un Régimen General de Pensiones que tiene como finalidad proteger a los trabajadores en los escenarios de vejez, invalidez e incluso la muerte. Esta última, en amparo a quienes dependían económicamente del fallecido para, así, salvaguardar las garantías fundamentales y las condiciones de vida de los asociados. Sobre este último particular, existen dos modalidades por medio de las cuales quienes obtenían sustento económico de los ingresos de un trabajador fallecido, pueden ser acreedores de un derecho pensional; a saber, la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional. La primera de ellas se deriva del reconocimiento de la prestación periódica al o los beneficiarios de un afiliado al régimen, bajo el cumplimiento de los requisitos de cotización determinados por la ley aplicable. El segundo, se hace exigible al o los beneficiarios, también bajo determinados requisitos, cuando quien fallece ostentaba la calidad de pensionado, por lo que se realiza es la subrogación de la prestación que había sido reconocida al causante. A partir de ello, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres pilares que soportan el reconocimiento bien de la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, así: "i) principio de estabilidad económica y social para los allegados del causante, de acuerdo con el cual, la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria; (ii) principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, en cuanto la prestación en comento se otorga en favor de ciertas personas que sostuvieron una relación afectiva, personal y de apoyo con el asegurado y; (iii) principio de universalidad del servicio público de seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante".42 Ahora, el derecho a la pensión de sobrevivientes se configura cuando el afiliado al sistema fallece, pues allí se genera una prestación económica a favor de los familiares que dependieran económicamente del causante. Su finalidad es aminorar las contingencias que se derivan de la muerte. Con ella se pretende generar una garantía para, al menos, satisfacer los derechos fundamentales al mínimo vital y las condiciones de vida digna de los familiares por quienes velaba el fallecido. Así pues, la pensión de sobrevivientes se define como el "pago de una nueva prestación de la que no gozaba el causante, quien era un afiliado, caso en el cual, se trata, entonces, del cubrimiento de un riesgo con el pago de una prima que lo asegure y no del cambio de titular de una prestación ya causada...".43 En consecuencia, esta prestación tiene como finalidad impedir que los dependientes del trabajador queden desamparados y desprotegidos ante su ausencia. Con su reconocimiento, se constituyen las garantías propias del Sistema Integral de Seguridad Social en cuatro principios: (i) el de solidaridad que procura por la estabilidad económica y social a los familiares del causante; (ii) el de reciprocidad, pues el Legislador reconoce la prestación en beneficio de quienes lo acompañaron en vida por existir vínculos de relación afectiva o personal de apoyo con el causante; (iii) el de universalidad del servicio público de la seguridad social, pues se amplifica la protección en favor de quiénes no estarán en capacidad de mantener las condiciones de vida que el afiliado brindaba; y (iv) el de imprescriptibilidad pues el derecho pensional no prescribe aunque exista un término para su reclamación (en lo relativo a las mesadas que no fuero cobradas, que se someten a la regla general de tres años para su prescripción).44 Finalmente, para acceder a este beneficio pensional, por regla general, se aplica lo contenido en el artículo 46 a 49 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1889 de 1994. No obstante, existen normas anteriores de las que, excepcionalmente, esta Corte se ha valido para reconocer la prestación económica. Es el caso, por ejemplo, del Acuerdo 049 de 1990 el cual, en su artículo 25 establece que para acceder a la pensión de sobreviviente debían cumplirse los mismos requisitos contenidos en el artículo 6 relativos a la pensión de invalidez. La aplicación de esta norma anterior se ha reconocido jurisprudencialmente como el principio de la condición más beneficiosa. B. El principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobreviviente. Reiteración de jurisprudencia El artículo 53 Superior establece que la interpretación de la ley laboral debe realizarse con base en los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, progresividad y condición más beneficiosa, en la medida en que son estos lo que garantizan que, dentro de la relación laboral, exista una simetría entre los trabajadores y sus empleadores. El principio de interpretación de la condición más beneficiosa recobra mayor relevancia en los escenarios en los que existe tránsito legislativo, pues son los que están directamente relacionados con la expectativa que tiene un afiliado de ser beneficiario de una pensión. Con base en ello, se busca proteger a los trabajadores o a los beneficiarios de afiliados fallecidos que cotizaron en diferentes regímenes pensionales y que no cumplen con las condiciones de las normas que se encontraban vigentes al momento del fallecimiento. La aplicación del principio de la condición más beneficiosa ha tenido diferentes escenarios de aplicación en la jurisprudencia constitucional. En específico, los fundamentos que sustentan los cambios contenidos han estado relacionados directamente con lo establecido en los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así pues, podrían exponerse dos periodos precisos en los cuales esta Corporación ha tratado de diferentes maneras la aplicación de dicho principio. El primero de ellos, puede identificarse con el tránsito legislativo de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 y las de la Ley 100 de 1993 durante el cual la jurisprudencia constitucional coincidía en criterios de aplicación con la jurisprudencia proferida por la Jurisdicción Ordinaria, esto es, que en los casos en que los afiliados hubieran fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no cumplieran con los requisitos allí establecidos y, a su vez, hubieran cotizado al régimen anterior, podía darse aplicación de la condición más beneficiosa, bajo los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.45 Así entonces, aun cuando no existe un régimen de transición entre las enunciadas normas, en lo que respecta al reconocimiento pensional la jurisprudencia constitucional y la proferida por la jurisdicción ordinaria garantizó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa. Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia empezaron a sentar diferencias. La principal se centró en las situaciones en las cuales el causante había fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no cumplía con el requisito mínimo de semanas exigidas por esa norma, pero sí con los contenidos en el Acuerdo 049 de 1990. De una parte, la jurisdicción ordinaria, en los casos como el planteado, consideró que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa solo era aplicable hasta la ley anterior a la que estuviera vigente, esto es, la Ley 100 de 1993, pues los aportes al Sistema General de Pensiones se constituían como una mera expectativa de pensión. De otra parte, la Corte Constitucional, consideró en sus pronunciamientos que era dable extender la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a cualquier norma que no tuviera vigencia, siempre que el causante hubiera cotizado el mínimo exigido en vigencia de la misma. Este argumento se basó en que los aportes se consolidaban como una expectativa legítima en cabeza del causante y sus beneficiarios. 46 Posteriormente, esta Corporación a través de la Sentencia SU-556 de 2019 limitó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa al Acuerdo 049 de 1990. En ese pronunciamiento, la Corte sostuvo que esa norma sería aplicada a los afiliados qué, además de reunir los requisitos para acceder a las prestaciones allí consignadas, demostraran la situación de vulnerabilidad. Esto se constituyó como un requisito para el reconocimiento del derecho pensional, pues el accionante debía demostrar el cumplimiento del test de procedencia. Al respecto, esta Corporación explicó: "De un lado, admitir la aplicación ultractiva ilimitada de los regímenes pensionales derogados, sin ninguna valoración adicional, podría llegar a suponer una carga desproporcionada para las entidades y fondos de pensiones que afecten la sostenibilidad del sistema de seguridad social para todos los colombianos. De otro, restringir totalmente la aplicación de regímenes derogados a afiliados que han cumplido con una densidad de cotizaciones significativa; que tuvieron una alta expectativa de pensionarse bajo un régimen anterior en caso de resultar disminuidos en su fuerza de trabajo y que, además; se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, podría afectar gravemente el principio de igualdad material, el mínimo vital, la seguridad social, la salud, y la vida digna de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones".47 En suma, el principio de la condición mas beneficiosa tiene diferentes interpretaciones para su aplicación en la Jurisdicción Ordinaria y la Constitucional. No obstante, lo que se debe acreditar es que el trabajador haya realizado cotizaciones durante un tránsito legislativo que modifique los requisitos de acceso a la pensión y, para las reclamaciones que se ventilan en la jurisdicción constitucional, el cumplimiento del test de procedencia.
C. Mora del empleador en el pago de los aportes al Régimen de Seguridad Social en Pensiones. Reiteración de jurisprudencia A través de la Ley 90 de 1946, el Legislador creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, al cual se le encargó recibir las cotizaciones de los trabajadores con la finalidad de cubrir las contingencias de invalidez, vejez, muerte, enfermedad general maternidad o riesgos profesionales. La administración de los aportes se constituyó en un sistema dentro del cual se vinculaban el empleador, el trabajador y el Estado. Para que el Instituto de Seguros Sociales tuviera la capacidad de asumir las cargas que se impusieron, el artículo 76 de la referida ley sostuvo que: "(...) el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esta obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de estas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley." En ese mismo sentido, el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que solo los trabajadores subordinados debían ser afiliados de manera obligatoria a este sistema. Así establece: "1. Los empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.
2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los [empleadores] cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto." Posteriormente, con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, esto es, la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se estableció en el artículo 17 la obligación de cotizar a cualquiera de los regímenes allí desarrollados. Para el caso de los trabajadores dependientes, el artículo 15 de la referida ley siguió contemplando la obligación de realizar los aportes en cabeza del empleador, lo cual se estableció como una obligación de afiliación a alguno de los regímenes. Ahora, sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la afiliación se erige como fuente formal de los derechos pensionales. El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 dispone: "El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador." Así entonces, en aras de materializar la obligación antes referenciada, se le dio la potestad a todos los regímenes para que adelantaran acciones de cobro que permitieran que, efectivamente, el empleador cumpliera con su obligación. Esta potestad se encuentra en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 al indicar que le "[c]orresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo." De manera que, como lo sostuvo esta Corporación en la Sentencia T-064 de 2018: "se considera que el empleador al no afiliar o incumplir con el pago de las respectivas cotizaciones desconoce su obligación legal y reglamentaria, al igual que vulnera el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador, el cual no puede verse afectado por una obligación que incumple quien lo contrata, máxime cuando las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, conforme con lo dispuesto antes en el Acuerdo 049 de 1990 y luego en la Ley 100 de 1993, pueden iniciar el cobro ejecutivo por los incumplimientos legales en los que incurran los empleadores, como por ejemplo ante la omisión en la afiliación y/o la omisión en el pago de aportes a la seguridad social de sus trabajadores, lo cual está regulado como una obligación general de los empleadores"48 Por lo expuesto, la Corte fijo unas reglas que están llamadas a ser aplicadas en los casos en que se presente mora en el pago de los aportes por parte del empleador, así: (i) cuando exista incumplimiento en la obligación de las cotizaciones al régimen, la entidad administradora de pensiones debe adelantar las gestiones que sean necesarias, pues el ordenamiento dispone de las herramientas legales necesarias para hacer exigible los pagos a seguridad social; (ii) cuando la administradora de pensiones no ejerce el cobro coactivo ni los mecanismos establecidos para que el empleador cumpla con esa obligación, se entenderá que existe allanamiento a la mora49, esto es, que el fondo debe asumir las consecuencias que se derivan de su actuar negligente. Es por ello que, con base en el principio de buena fe y confianza legítima, los efectos de la constitución en mora por parte del empleador, no pueden trasladarse al trabajador; (iii) cuando la mora en la que incurre el empleador respecto de los pagos relativos a seguridad social en pensiones afecte el reconocimiento pensional del afiliado y la administradora no haya adelantado los cobros, no le será dable a la entidad alegar la falta de pago de esos periodos para negar el cumplimiento de los requisitos que dan acceso al reconocimiento y pago de una pensión; (iv) las obligaciones que se desprenden del reconocimiento de una pensión de jubilación se encuentran en cabeza del empleador, quien deberá mantener esa obligación hasta tanto se realice la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales; (v) la información que reposa en las administradoras de fondos debe contener información veraz, cierta, precisa, actualizada y completa, en ese mismo sentido deben garantizar integralmente su custodia; (vi) no se debe suprimir de la historia laboral de los afiliados los periodos que se encuentran en mora patronal en la medida en que los errores operacionales de las administradoras no le conciernen al usuario del sistema. De ahí que tampoco puedan valerse de la mora para negar el reconocimiento de un beneficio pensional; (vii) si la administradora de pensiones reconoce una pensión de vejez a un afiliado que ya recibió la indemnización sustitutiva se pueden reconocerse ese pago como parte de las mesadas; y, por último, (vii) estas reglas no aplican cuando lo que sucede entre la relación del empleador y el trabajador es la falta de afiliación pues ante esa inexistencia de vínculo no existe traslado del riesgo pensional y, por tanto, no hay deber de cobro por parte del fondo de pensiones.50 Así entonces, esta Corporación ha establecido que las administradoras de pensiones deben asumir la responsabilidad de la mora en el pago por parte de los empleadores, pues se encuentran en la obligación legal de cobrar los aportes a que tiene derecho el trabajador. Ello tiene como base que el ordenamiento ha dispuesto los mecanismos jurídicos necesarios para exigir el cobro. De manera que, la falta de diligencia implica que admiten la mora del empleador, esto es, que se allanan a la mora y, por lo tanto, asumen el deber de cubrir y cancelar las prestaciones económicas adeudadas.51 A este argumento también llegó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del año 2008.52 Entonces, tanto la jurisprudencia constitucional como la laboral "han reconocido que el allanamiento a la mora ocurre cuando las administradoras de pensiones actúan de manera negligente para cobrar los aportes del trabajador afiliado que no fueron trasladados oportunamente por parte del empleador o aceptan tardíamente su pago. En esos casos, dichas entidades deben: (i) contabilizar los tiempos en mora patronal para efectos de los reconocimientos prestacionales; y, (ii) asumir las cargas financieras de las prestaciones generadas en favor del afiliado".53 Examen para resolver el caso concreto que debió realizar la Sala de Revisión En concreto, el despacho a mi cargo considera que tales problemas jurídicos deberían haber sido resueltos en los términos en que pasa a exponerse. Primer problema jurídico: ¿La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES vulneró el derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Rosa María Ríos de Ospina al no tener en cuenta las semanas de cotización que se constituyeron en mora por el empleador del causante para efectos de reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la que considera tener derecho por ser la única beneficiaria de su hijo? Como se destacó, la obligación de realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones corresponde al empleador cuando exista una relación laboral de dependencia. Ello viene desarrollándose de esa manera desde que el Legislador creó el Instituto de Seguros Sociales a través de la Ley 90 de 1946 y se mantuvo en las normas subsiguientes. De ahí que la ausencia del pago de los aportes a que tiene derecho un empleado recaiga enteramente en el patrono. Sin embargo, el ordenamiento jurídico desarrolló una serie de mecanismos para que las administradoras pudieran ejercer el poder coactivo y, en esa medida, exigir a los empleadores el pago de las mesadas adeudadas. En el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, se estableció la herramienta para que las administradoras exigieran el pago de los aportes adeudados. De ahí que, en la búsqueda de garantizar que los derechos a la seguridad social del trabajador, si bien la obligación de realizar las cotizaciones se dispuso en cabeza del empleador, se determinó que las administradoras debían adelantar las acciones de cobro derivadas del incumplimiento del empleador para lograr que efectivamente se realizaran los aportes. De no cumplirse la carga impuesta al patrono, corresponde a las administradoras ejercer los poderes correctivos para garantizar el cumplimiento, so pena de que el fondo se allane a la mora como manera de penalizar su pasividad ante la falta de pago. Así las cosas, del caso bajo estudio se contaba con suficientes evidencias para concluir que el señor Luis Albeiro Ospina Ríos tenía una relación laboral, pues ello se desprende de las cotizaciones que se realizaron al Instituto de Seguros Sociales. De lo que no existe claridad en el expediente es quien era la empleadora del causante, pues como se indicó, las cotizaciones se realizaron a nombre de una persona, pero la certificación y declaración juramentada contenida en la solicitud de afiliación al fondo privado Protección, está firmado por otra persona. Durante la reclamación iniciada por la accionante, la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES indicó que la entidad había adelantado las gestiones pertinentes para buscar el pago de las cotizaciones adeudadas, pero que no había sido posible por cuanto no contaban con una dirección de notificación, ni el NIT de la empresa. Por esto, calificó la mora como de difícil recuperación y decidió no contabilizar el periodo. Con esto, analizó los requisitos de acceso a la pensión de sobreviviente con las semanas de cotización efectivamente pagadas y negó la prestación. Ahora, tal como ya se indicó, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en resaltar que la negligencia de las administradoras para cobrar los periodos en los cuales el empleador no ha efectuado el pago de los aportes, no puede ser óbice para que se retiren las semanas efectivamente laboradas de la historia del trabajador pues ello desatiende el deber que se les ha encargado. Así las cosas, para el despacho a mi cargo, tal como lo consideraron los jueces de instancia -el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Medellín y la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia-, debió haberse previsto que COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales de la señora Rosa María Ríos de Ospina. Específicamente, al no tener en cuenta las semanas consolidadas en mora por parte del empleador para realizar el estudio de los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente reclamada por la accionante. Bajo este escenario, más allá de que se verificó que el fallo de tutela proferido por los jueces de instancia ya se había cumplido, la Corte debió haber advertido a COLPENSIONES para que, en lo sucesivo, al analizar el cumplimiento de los requisitos que dan acceso a un beneficio pensional aplique el precedente constitucional desarrollado en esta sentencia respecto de las cotizaciones consolidadas en mora por parte de los empleadores. Segundo problema jurídico: ¿La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la señora Rosa María Ríos de Ospina al no reconocer la pensión de sobrevivientes a la luz de los requisitos contenidos en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable durante los periodos de cotización de causante? Sobre este problema jurídico, más allá de que preliminarmente no se cumplían con las exigencias legales para el reconocimiento de la pensión, ni siquiera en el marco de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, resultaba imperativo resaltar las especiales circunstancias de vulnerabilidad de la accionante. Puntualmente, su condición de sujeto de especial protección constitucional, en razón de su avanzada edad, los problemas de salud a los que refiere en la demanda (obesidad, diabetes, gonartrosis de rodilla y glaucoma), las precarias condiciones económicas que le impiden una satisfacción de sus necesidades básicas y su rol de mujer campesina. Como se advirtió, la señora Rosa María Ríos de Ospina afirma que ha dedicado su vida al trabajo en el campo y que es analfabeta. Aun cuando tiene una hija que eventualmente la apoya con dinero para ayudar en su manutención, ello no constituye un ingreso estable y continuo para procurar unos estándares de vida digna. Mucho menos cuando su hija es madre soltera de dos hijos, uno de ellos con un grado de discapacidad mental. De ahí que, razonablemente puede entenderse que exisía un escenario de vulnerabilidad que exige un actuar pronto por parte del Estado para garantizar los derechos de esta persona. Ahora bien, en cuanto a su rol como mujer campesina, es preciso mencionar que la Constitución Política consagra algunas disposiciones en las que el Estado debe procurar la garantía especial de algunos grupos poblacionales como lo son, por ejemplo, los niños, los adolescentes, las mujeres, las personas de la tercera edad y aquellos que se encuentren en situación de discapacidad. En todo caso, la Corte Constitucional ha señalado que tal concepto también puede ser extensible a otros individuos que merecen de un actuar positivo por parte del Estado en atención a las circunstancias particulares de vulnerabilidad y/o debilidad manifiesta, que resultan en tratos desiguales o en discriminación negativa. Este último ha sido el caso, por ejemplo, de las víctimas,54 los desplazados,55 los migrantes y refugiados,56 y las personas transgénero,57 respecto de los cuales se ha considerado que se encuentran en una situación de desigualdad ya sea, por la fragilidad que se deriva de los hechos que han debido afrontar, o, por la discriminación que históricamente han sufrido. Frente a la población campesina, el artículo 64 de la Constitución se refiere al deber del Estado de promover el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a la tierra, así como a la garantía de otro tipo de derechos y servicios con el fin de mejorar su calidad de vida para alcanzar condiciones dignas.58 En virtud de dicha obligación del Estado, esta Corporación ha indicado de manera reiterada que en algunos escenarios estas personas que laboran en el campo pueden ser consideradas sujetos de especial protección, en razón a "las condiciones de vulnerabilidad y discriminación que los han afectado históricamente, de una parte, y, de la otra, a los cambios profundos que se están generando, tanto en materia de producción de alimentos, como en los usos y la explotación de los recursos naturales."59 Este último punto adquiere especial relevancia en tanto que reconoce la estrecha relación que tienen los trabajadores agrarios o campesinos con la tierra -bien jurídico protegido por la Constitución-, de la cual depende su subsistencia y la realización de su proyecto de vida. Por consiguiente, el hecho que la señora Rosa María Ríos de Ospina haya dedicado su vida a las labores del campo es otra circunstancia de especial trascendencia que demuestra que es un sujeto de especial protección constitucional, respecto de quien se exige una respuesta oportuna por parte del Estado. Por lo expuesto, atendiendo a la imposibilidad de que la Corte Constitucional en el marco del trámite de tutela pueda determinar el reconocimiento del derecho pensional, en los términos ya expuestos, habría sido posible al menos oficiar a la Defensoría del Pueblo para que, en ejercicio de sus competencias, realizara un acompañamiento a la accionante, de manera que se brinde la asesoría que requiera para que se beneficie de los programas de asistencia social a los que haya lugar. En estos términos, dejo consignado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado 1 Archivo "2.4.-01ActaRrepartoDemandaAnexos.pdf". 2 A través del oficio BZ2012_572743-0239912. 3 Ibíd, pág. 65. 4 Ibíd, pág. 35. 5 Ibíd, págs. 39-41. 6 Ibíd, págs. 42-47. 7 Ibíd, págs. 48-53. 8 Archivo "04ContestacionColpensiones.pdf". 9 Archivo "05Sentencia.pdf". 10 En ese sentido, analizó que (i) la accionante es una persona de la tercera edad que tiene 78 años y, comoquiera que supera la expectativa de vida promedio certificada por el DANE para el 2017, debe reconocérsele como sujeto de especial protección constitucional; (ii) la ausencia del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes afecta su mínimo vital y, en consecuencia, su vida en condiciones dignas pues, según expone, no cuenta con ingresos periódicos y la satisfacción de sus necesidades básicas depende de la ayuda que recibe de su hija; (iii) la tutelante dependía económicamente del causante, con quien convivía; y (iv) la actora adelantó la gestión necesaria ante Colpensiones para acceder al beneficio pensional. Sin embargo, resaltó el hecho de que la señora Rosa María Ríos de Ospina haya tardado más de 19 años en iniciar el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. 11 Archivo "08ApelacionSentencia.pdf". 12 Archivo "06SentenciaTutelaSegundaInstancia.pdf". 13 Archivo "07SolicitudAclaracion e impugna sentencia.pdf". 14 Archivo "11AutoQueNiegaAclaracionYCorreccionDeSentencia.pdf". 15 Archivo "1.-AutoSalaDeSeleccion19DeJulioDe2021.pdf". 16 Archivo "2.-AUTO DE PRUEBAS T- 8.230.137.pdf". 17 Archivo "3.-AUTO T-8.230.137 Suspension 08-Nov-21.pdf". 18 Archivo "7.-AUTO T-8.230.137 Vinculacion y requerimiento Jun 24-22 (1).pdf". 19 En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional dictada en la materia y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991. 20 Acerca del perjuicio irremediable, esta corporación ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: "(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables". Ver sentencia T-896/07, entre otras. 21 Archivo "01DemandaAnexos rosa maria rios ospina.pdf", pág. 24. 22 Los artículos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991 en armonía con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución, disponen que la tutela procede contra cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. 23 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. 24 Corte Constitucional, sentencias T-295 de 2018, T-528 de 2020, entre otras. 25 De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el perjuicio irremediable se caracteriza por ser (i) inminente, es decir, que la lesión o afectación al derecho está por ocurrir; (ii) grave, esto es, que el daño del bien jurídico debe ser de una gran intensidad; (iii) urgente, en tanto que las medidas para conjurar la violación o amenaza del derecho se requieren con rapidez; e (iv) impostergable, porque se busca el restablecimiento forma inmediata. 26 Por una parte, la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social es la competente para conocer de las "controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios, o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras" (art. 2 del decreto-ley 2158 de 1948). De otra parte, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente de los procesos "relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público" (Art. 104 de la ley 1437 de 2011). 27 Las definiciones de cada de una de las 5 condiciones que conforman el test, son tomadas de manera literal de la sentencia SU-005 de 2018. 28 Ibid. 29 Archivo, "01DemandaAnexos rosa maria rios ospina.pdf", pág. 54 30 Archivo "2.2.-GEN-REQ-IN-2021_19755_2-20210713032741.pdf". 31 Archivo "01DemandaAnexos rosa maria rios ospina.pdf", pág. 18. 32 Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1995, SU-624 de 199, T-122 de 2017, entre otras. 33 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-085 de 2020, T-488 de 2018, SU-005 de 2018, T-712 de 2017, T-570 de 2015, T-538 de 2015 y T-823 de 2014. 34 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-129 de 2009, T-335 de 2009, SU-339 de 2011, T-664 de 2012 y T-340 de 2020 35 Cfr., Sentencia T- 453 de 2009. 36 Las definiciones de cada de una de las 5 condiciones que conforman el "Test de procedencia" son tomadas de manera literal de la Corte Constitucional, Sentencia SU-005 de 2018. 37 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-252 de 2017. 38 Corte Constitucional, Sentencia SU-005 de 2018: "122. La cuarta exigencia del Test de Procedencia pretende reconocer el valor de la autonomía para la garantía de los derechos y no una pretensión de dependencia para tal fin. En consecuencia, le corresponde al juez constitucional determinar que el causante no se marginó voluntariamente del cumplimiento de sus deberes para con el Sistema General de Pensiones, sino que la falta de cotización del número de semanas mínimas, en vigencia de la nueva normativa (respecto de la cual señala no cumplir las exigencias del caso) fue consecuencia de una situación de imposibilidad y no de una decisión propia de incumplimiento. Por tanto, debe acreditarse, así sea sumariamente, la pretensión del afiliado de aportar al sistema y, a su vez, su imposibilidad (a pesar de su esfuerzo concreto) de completar el número de semanas de cotización que exige la normativa vigente." 39 Corte Constitucional, Sentencia SU-005 de 2018. 40 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-582 de 2019 y SU-138 de 2021. 41 Ibídem. 42 Corte Constitucional, Sentencia SU-108 de 2020. 43 Corte Constitucional, Sentencias T-324 de 2017 y T-101 de 2019. 44 Cfr., Corte Constitucional, SU-454 de 2020. 45 Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 2006, T-645 de 2008, T-563 de 2012, T-645 de 2008, T-563 de 2012 y T-1074 de 2012. 46 Corte Constitucional, Sentencia SU-005 de 2018. 47 Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 2020. 48 Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2018. 49 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-398 de 2013. 50 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-505 de 2019. 51 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-068 de 2022. 52 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral. Sentencia SL del 22 de julio de 2008. Radicado 34270. 53 Corte Constitucional, Sentencia SU-069 de 2022. 54 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-609 de 2012, T-488 de 2017, T-299 de 2018, T-393 de 2018, T-211 de 2019 y SU-599 de 2019. 55 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-025 de 2004, T-119 de 2012, T-702 de 2012, T- 239 de 2013, T-305 de 2016, T-247 de 2018 yT-004 de 2018. 56 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-210 de 2018, T-295 de 2018, T-452 de 2019 y T-565 de 2019. 57 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-099 de 2015, T-675 de 2017, T-143 de 2018 y T-263 de 2020. 58 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 1992, T-537 de 1992, C-021 de 1994, C-006 de 2002 y C-644 de 2012. 59 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2017. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente T-8.230.137 2