ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-117 de 2019SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-No se debió aplicar excepción de inconstitucionalidad puesto que un insumo se entiende ajeno al PBS cuando es excluido de forma taxativa (Aclaración de voto)Referencia: Expedientes T-6.982.011 y T-6.992.167 acumulados. Acciones de tutela interpuestas por Ernobita Berrío Sanmartín, como agente oficioso de Tomás Berrío Jiménez contra la EPS-S Savia Salud y la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia; y, Luis Miguel Correa Gómez, personero municipal de Morales, Cauca, en representación de la menor Samantha contra la EPS-S Asmet Salud.Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGERCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Séptima de Revisión, procedo a aclarar mi voto en la sentencia proferida en el asunto de la referencia.1. La sentencia T-117 de 2019 estudió dos acciones de tutela. En el primer asunto (T-6.982.011) Enorbita Berrío Sanmartín, en calidad de agente oficiosa de Tomás Berrío Jiménez, solicitó ordenar a la EPS-S Savia Salud y a la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, autorizar la entrega de 180 pañales mensuales. En el segundo caso (T-6.992.167) Luis Miguel Correa Gómez, personero municipal de Morales, Cauca, en calidad de agente oficioso de una menor de edad, pidió ordenar a la EPS-S Asmet Salud autorizar el suministro de 120 pañales mensuales y una caja de guantes.2. Los juzgados de instancia negaron el amparo de los accionantes. En el primer caso, el Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes, Antioquia, mediante sentencia del 12 de julio de 2018, arguyó que el accionante “no aportó justificación médica que evidenciara la necesidad y urgencia de los insumos.” En el segundo caso, el Juzgado Promiscuo Municipal de Morales, Cauca, en sentencia del 17 de julio de 2018 estimó que “no había certeza sobre la posible negación por parte de la entidad accionada frente a la entrega de los pañales y guantes ordenados por el médico tratante (…)”. Las anteriores decisiones no fueron impugnadas.3. La Sala Séptima de Revisión revocó los fallos de instancia. En su lugar, concedió el amparo constitucional pretendido pues encontró acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, así como los parámetros para reconocer los insumos médicos “excluidos” del Plan de Beneficios en Salud (en adelante PBS). En consecuencia, ordenó a las EPS demandadas autorizar y entregar los insumos de pañales solicitados por los accionantes, acorde con las órdenes médicas allegadas a los expedientes.
4. Bajo esta perspectiva, si bien comparto la protección otorgada en la providencia, me veo precisado a aclarar mi voto respecto de un planteamiento realizado en la parte motiva, esto es la aplicación de la “excepción de inconstitucionalidad” sobre la norma que excluye los pañales del PBS, ítem 47 del Anexo Técnico de la Resolución 244 de 2019, de lo cual disiento por las razones que explico a continuación.
5. Resulta oportuno destacar que la sentencia C-313 de 2014 estableció que “[s]i el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas”. (Negrilla fuera de texto)6. Por ello, el análisis sobre la inclusión de insumos médicos al PBS debe partir de una premisa básica, a saber, la de que todos los servicios, medicamentos y tecnologías están incorporados al Plan de Beneficios en Salud y tan solo aquellos que expresa y explícitamente han sido excluidos se encuentran por fuera de su cubrimiento.
7. Pese a ello, la parte motiva de la sentencia T-117 de 2019 refiere que la resolución 244 de 2019 excluye “expresamente” del PBS los pañales desechables, por ser un “insumo de aseo”, con fundamento en que dicha denominación es sinónimo de la expresión “productos de higiene” referenciada en el anexo 1 de la decisión 706 de 2008 de la Comunidad Andina de Naciones, que ubica a dicho producto en esta categoría.
8. No comparto tal planteamiento, en tanto, como acaba de exponerse, un insumo solo se entiende ajeno al Plan de Beneficios en Salud cuando ha sido excluido de forma taxativa y determinada del mismo, por lo tanto, en el caso objeto de estudio no había lugar a dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad. Tales son, en consecuencia, las razones por las cuales aclaro mi voto en este caso. Fecha ut supra,JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- La Sala de Selección No. 09, la conformaron los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Cristina Pardo Schlesinger. La Sala de Selección No. 10, la conformaron los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Gloria Stella Ortiz Delgado. Información tomada del respectivo documento de identidad a folio 4 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Arboletes es un municipio que pertenece al departamento de Antioquia; localizado en la región del Urabá, que limita al norte con el mar Caribe y con el departamento de Córdoba, al este con el departamento de Córdoba y con el municipio de San Pedro de Urabá, al sur limita con los municipios de San Pedro de Urabá, Turbo y Necoclí, y al oeste con los municipios de Necoclí y San Juan de Urabá. Su cabecera se encuentra a 472 kilómetros de la ciudad de Medellín, capital del departamento de Antioquia (Tomado de la página oficial de la respectiva Alcaldía Municipal). Folio 6 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Folios 1 y 7 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Folio 8 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Folio 1 del cuaderno 1, expediente T-6982011. El Juzgado Promiscuo Municipal de Arboletes, por medio de auto del 28 de junio de 2018, admitió la tutela y ordenó notificar a las entidades accionadas para que en el término de 2 días rindieran un informe detallados respecto de los hechos de la demanda. Folio 15 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Folio 16 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Folio 17 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Folios 11, 14 y 26 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Folio 28 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Ibídem. Folio 36 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Morales es un municipio del departamento de Cauca ubicado a 41 km de la localidad de Popayán, con alrededor de 26.000 habitantes. Al norte limita con los municipios de Buenos Aires y Suárez; al sur con Cajibio; al oriente con Piendamó y Caldono; y al occidente con El Tambo y López de Micay. (Tomado de la página oficial de la respectiva Alcaldía Municipal) Folio 15 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folios 1, 11 y 12 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folio 1 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folios 1, 7 y 25 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folio 7 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folio 10 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folio 18 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folios 20 a 23 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folio 26 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folios 35 a 44 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folios 36 y 37 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folio 29 del cuaderno 1, expediente T-6992167. El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y en todo lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (...). Así mismo, de conformidad con el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 le brinda la posibilidad de que una persona agencie derechos ajenos cuando el titular de los mismos no está en posibilidad de ejercer su propia defensa. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Alberto Rojas Ríos. M.P. Humberto Sierra Porto. M.P. María Victoria Calle Correa. Ver sentencia T-560 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver núm. 2, artículo 42 del decreto 2591 de 1991. Ver sentencias SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-245 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; T-036 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo. M.P. Alberto Rojas Ríos. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ver sentencias T-590 de 2014, M.P: Martha Victoria Sáchica Méndez; T-171 y T-196 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ver sentencia T-329 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ver sentencias T-728 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-742 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; entre otras. Ver artículos 35 y subsiguientes de la Ley 1122 de 2007. Ver sentencia T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. a. Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. b. Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. c. Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. d. Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 126 agrega los siguientes literales: e. Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo. f. Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. g. Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador. Se cita entre otras, las sentencias C-119 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-234 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; y T-742 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver sentencias T-329 de 2018, T-215 de 2018, T-196 de 2018 T-171 de 2018, y T-163 de 2018. Ver sentencias T-042 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-603 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-403 de 2017, M.P. Carlos Libardo Bernal Pulido; T-218 de 2018, M.P. José Fernando Reyes CuartasT-253 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-375 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado (A.V. José Fernando Reyes Cuartas). Ver sentencia T-010 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger (A.V. José Fernando Reyes Cuartas). Ver sentencia T-001 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ver sentencia T-003 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger Ver sentencias T-177 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-472 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo T-575 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo; entre otras. Ver sentencia T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y sentencia T-539 de 2017, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. Ver folio 1 del cuaderno 1, expediente T-6982011; folio 1 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Ver sentencias T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón; T-328 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz; y T-121 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ver artículos 211, 212, 213 y 214 de la Ley 100 de 1993. “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. La Organización Mundial de la Salud (OMS) define la Atención Primaria en Salud como la asistencia sanitaria esencial accesible a todos los individuos y familias de la comunidad a través de medios aceptables para ellos, con su plena participación y a un costo asequible para la comunidad y el país. Es el núcleo del sistema de salud del país y forma parte integral del desarrollo socioeconómico general de la comunidad (Tomado el 01-02-2019 de http: www.who.int topics primary_health_care es ). Ver artículos 1° de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011. Ver sentencia T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ver sentencias T-487 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-491 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-489 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver sentencias T-021 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Linett; T-1105 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver sentencia T-1030 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. Ver sentencias T-535 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-527 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-638 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería; entre otras. M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Humberto Sierra Porto. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver sentencia T-465 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ver sentencia T-014 de 2017, M.P. Gabriel Mendoza Martelo. Ibídem. Ver sentencia T-196 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ver sentencias T-279 de 2017; T-326 de 2017T-552 de 2017, T-001 de 2018, T-163 de 2018, T-171 de 2018, T-196 de 2018, T-215 de 2018, T-256 de 2018, T-329 de 2018, T-439 de 2018, T-465 de 2018 y T-013 de 2019. Ver sentencia T-261 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-651 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-309 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; T-458 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas Ver artículo 5º de la Ley 1751 de 2015 y la sentencia T-439 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. M.P. Alberto Rojas Ríos. Ver artículo 6º de la Ley 1751 de 2015. Ver sentencia T-439 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ver sentencia T-439 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Administradora de los Recursos del Sistema de Salud. Expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Ver sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. El procedimiento se encuentra regulado por la Resolución 330 de 2017. Ver Artículo 28 del Código Civil. Significado de las palabras. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; Ver sentencia T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Emanada por la Comunidad Andina de Naciones, CAN, y que estableció la Armonización de Legislaciones en Materia de Productos de Higiene Doméstica y Productos Absorbentes de Higiene Personal. Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos. Ver Resolución No. 2018035612 del 17 de agosto de 2018, del Invima. Ver sentencia T-552 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ver sentencias T-552 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-637 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; T-491 de 2018, M.P. Diana Constanza Fajardo Rivera. Ver sentencias T-121 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-260 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-314 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; T-637 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger A modo de ilustración se citan las sentencias: T-023 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-039 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-383 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa; T-500 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-549 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa; T-922A de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos, T-610 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-680 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-025 de 2014, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-152 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo; T-216 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa y T-401 de 2014, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver ítem no. 57 del anexo técnico de la Resolución 244 de 2019. Ver sentencia T-178 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Ver sentencia T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ver numeral 3) artículo 172 de la Ley 100 de 1993 y Acuerdo 306 de 2005 del CNSSS. Ver Decreto 2560 de 2012. Ver numeral 3º del artículo 26 del Decreto 2560 de 2012 y Resolución 5858 de 2018 del Ministerio de Salud. Expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Ver artículo 7º de la Resolución 1479 de 2015. Ver artículo 9º de la Resolución 1479 de 2015. Ver sentencia T-329 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ibídem. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ver sentencia T-681 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver sentencia T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ver sentencias T-499 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-590 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-507 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos. Ver sentencia T-552 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Folios 4, 6 y 7 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Folio 4 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Folio 6 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Folio 8 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Folio 16 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Folios 26 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Folios 15 y 16 del cuaderno 1, expediente T-6982011 Folio 16 del cuaderno 1, expediente T-6982011. Información tomada del documento de identidad, visible a folio 7 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folio 18 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folio 13 del cuaderno 1, expediente T-6992167 Folios 1 y 7 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folios 10 y 11 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folios 8 y 9 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Folios 35 y 36 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Ibídem. “Enfermedad actual: paciente femenina de 11 años de edad, procedente de área rural de Morales (vereda El Socorro) con antecedente de asfixia perinatal con retraso severo en neurodesarrollosecundario y desde los 2 años de vida epilepsia, con manejo farmacológico irregular con ácido valpróico indicado por neuropediatria cuyo último control fue hace más de 2 años. Desde entonces, sin controles con especialista, no recibe terapias físicas ni de fonoaudiología en casa…Fractura de pie izquierdo abandonada, maltrato infantil por negligencia”. Folio 7 del cuaderno 1, expediente T-6992167. Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud. Allí se excluyen, las “TOALLAS HIGIÉNICAS, PAÑITOS HÚMEDOS. PAPEL HIGIÉNICO E INSUMOS DE ASEO”. A través de la cual se armonizan las legislaciones en materia de productos de higiene doméstica y productos absorbentes de higiene personal. En este grupo se encuentran las toallas higiénicas, los tampones, los protectores de flujos íntimos y los pañitos húmedos. Entre otras afirmaciones, se puede destacar que en el fallo se menciona que “(…) El invima contempla el mismo código a los pañales desechables, toallas higiénicas, protectores sanitarios, tampones, protectores par lactancia y pañitos húmedos y, por tal razón se entienden excluidos del PBS”.