Salvamento parcial de voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa a la Sentencia T-114 de 2011Referencia: Expediente T-2828639Acción de tutela instaurada por Marisol Hinestroza Sinesterra, como agente oficiosa de su hija Ashly Vanesa Perea Hinestroza contra la Nueva EPSMagistrado Sustanciador:Humberto Antonio Sierra PortoEn la sentencia T-114 de 2001, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional decidió que la EPS (Nueva) accionada, había violado el derecho a la salud de una menor, cuyos derechos fueron invocados ante el juez por su señora madre. La Sala consideró que la EPS había dejado de garantizar el acceso a servicios necesarios para conservar y proteger el derecho a la salud de la menor, que, como el de toda niña, es indivisible e interdependiente a su derecho al desarrollo armónico e integral. Concretamente se le garantizó el suministro (i) de pañales desechables, (ii) la crema ordenada por su médico tratante, (iii) restablecer el servicio en casa que se le había suspendido, y (iv) brindar el servicio de transporte especializado en ambulancia. Adicionalmente se advirtió a la EPS continuar con la exoneración de copagos y cuotas moderadoras. No obstante, la Sala de Revisión también resolvió negar parcialmente algunas de las solicitudes de la tutela. Concretamente, se negó la solicitud de atención ‘integral y progresiva’.La razón que me llevó a apartarme parcialmente de la decisión adoptada en la sentencia T-114 de 2011 es, precisamente, el haber negado la solicitud de atención integral y progresiva. A continuación paso a explicar por qué considero que sí se ha debido conceder la tutela a tal solicitud. Posteriormente, señalaré porque sí estoy de acuerdo con que la Sala hubiese concedido el servicio de transporte.
1. La sentencia T-114 de 2011 resolvió que la solicitud de garantizar una atención integral y progresiva no debía ser aceptada y concedida, por cuanto se estarían protegiendo actos futuros e inciertos. Dice la sentencia al respecto, “En este punto encuentra la Sala que le asiste razón a la entidad demandada y al juez de instancia al indicar que la acción de tutela no procede contra actos futuros e inciertos. Sobre el particular la sentencia T-502 de 2006 señaló:“En tal sentido, la tutela será procedente cuando algún derecho fundamental se encuentre efectivamente amenazado o vulnerado, de lo cual se sigue que el juez de tutela no debe esperar la vulneración del derecho fundamental, para conceder la protección solicitada, sino que debe también acudir a la defensa de los derechos fundamentales invocados cuando estos se encuentran amenazados.En sentencia T-647 de 2003, se dejo en claro cuales son las características que debe tener la posible amenaza para que sea viable la protección por vía de la acción de tutela:“Sin embargo, tal amenaza no puede contener una mera posibilidad de realización, pues si ello fuera así, cualquier persona podría solicitar protección de los derechos fundamentales que eventualmente podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida, protección que sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y futuros que escapan al control del estado.De ésta manera, si no existe una razón objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir que los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del tutelante, no podrá concederse el amparo solicitado. La amenaza debe ser entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la protección judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro’.”Por no reunirse los anteriores requisitos frente a la solicitud de la madre de la menor de que le sea reconocido a la niña el tratamiento que ‘progresivamente requiera para su salud y restablecimiento con calidad y dignidad humana’ en la parte resolutiva se negará tal pretensión”.2. La sentencia T-502 de 2006 estudió un caso muy distinto al estudiado en la presente ocasión. En esa oportunidad la Sala de Revisión decidió que el derecho a la salud del menor no había sido violado por la EPS (Famisanar) al negarse a ponerle la vacuna contra el neumococo, sin que antes no se hubiese cancelado el copago establecido. Se consideró que no se habían violado los derechos a la salud, la vida, la integridad, ni al desarrollo armónico e integral del niño, de hecho, se constató que en el caso concreto ni siquiera habían sido amenazados. El menor no tenía afección alguna, no se encontraba en situación de riesgo y ningún médico tratante había considerado que el servicio de salud en cuestión se requería. Es claro entonces, que la decisión de no acceder a la solicitud de servicio integral era la adecuada en el contexto fáctico analizado en la sentencia T-502 de 2006. Si la EPS acusada no había violado el derecho a la salud del menor cuya protección se invocaba y tampoco lo había amenazado, ¿cuál sería el sustento para que el juez de tutela impartiera una orden preventiva en contra de la EPS? En la medida que el menor no estaba enfermo ni estaba en medio de ningún tratamiento de salud, ¿cuál sería el tratamiento integral que el juez estaría protegiendo? En la sentencia T-502 de 2006, por tanto, la solución correcta era la que se adoptó: negar la protección solicitada, ante la evidencia de que el derecho invocado ni se había violado ni se había amenazado. Decidir de otra manera hubiese sido un error. En efecto, haber dado una orden de protección en aquella oportunidad, en la cual ni violaciones ni amenazas se habían constatado, implicaría que “[…] cualquier persona podría solicitar protección de los derechos fundamentales que eventualmente podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida”, como lo dijo la Corte Constitucional en esa oportunidad, siguiendo una decisión previa (T-647 de 2003). Haber dado una protección en aquella situación supondría, ahí sí, que se estarían suponiendo “hechos inciertos y futuros que escapan al control del estado”.
3. Ahora bien, la sentencia T-647 de 2003, seguida por la sentencia T-502 de 2005, tampoco es aplicable al presente caso. En primer lugar porque se trata de una situación muy distinta, en la cual se reclamaron derechos diferentes por causas totalmente disímiles a las consideradas en esta ocasión. En efecto, en la sentencia T-647 de 2003 se resolvió confirmar la decisión de los jueces de instancia de no tutelar el derecho al mínimo vital de un grupo de trabajadores (de Acerías Paz del Río), quienes reclamaban el pago de salarios atrasados. Se consideró que la tutela no era el medio idóneo para reclamar tales derechos, especialmente si no existía el riesgo de un eventual perjuicio irremediable. Concretamente, uno los argumentos que habían presentado los trabajadores en aquella ocasión, es que la ausencia de dichos pagos solicitados, afectaba su derecho a la salud. La Sala de Revisión consideró que el argumento no era de recibo porque se trataba tan sólo de una eventualidad. Se invocaba la mera posibilidad de que su salud, como la de cualquier otra persona, se viera afectada. No se trataba de casos en los cuales se estuviera ante una persona enferma que requiriera efectivamente tratamiento, ni ante alguien que había sido dejado de ser atendido, o que se le estaba amenazando suspenderle el tratamiento. En todo caso, en esta ocasión se dio una protección parcial a los accionantes.4. En síntesis, en las sentencia T-502 de 2006 y T-647 de 2003 la Corte Constitucional verificó que ninguna persona (i) estaba enferma, (ii) requería atención en salud, (iii) se le había negado u obstaculizado el acceso a un servicio que requería, o (iv) se le había suspendido o amenazado con suspenderle un servició en curso. En tales casos, una protección frente integral frente a eventuales violaciones, hubiera sido una protección de un hecho futuro, completamente incierto.
5. La situación que enfrentó la Corte Constitucional en la sentencia T-114 de 2011 es muy distinta a la situación de las otras dos sentencias a las que se hizo referencia. En el presente caso (i) existe una menor de edad cuya situación de salud es claramente delicada. Además, (ii) la EPS encargada (Nueva EPS) ha negado servicios de salud que la menor requiere, y a los cuales constitucionalmente tienen derecho, a la vez que ha suspendido otros que venía garantizando, sin que la menor hubiese dejado de requerirlos. Es decir, en esta oportunidad la Sala de Revisión tenía certeza de que están en juego los derechos de un sujeto de especial protección constitucional (una menor), cuya salud está afectada, a la vez que sabe con certeza que la EPS encargada de proteger tales derechos los ha desconocido y amenazado, a pesar de la claridad de las reglas jurídicas aplicables y de la delicada situación de la niña amparada.La conclusión a la que ha debido llegar la Sala de Revisión, aplicando precisamente los parámetros de las sentencias T-647 de 2003 y T-502 de 2006, en cuanto a la protección integral, era la contraria. No ha debido negarse a dar la protección, sino que ha debido ordenar y tomar las medidas adecuadas para evitar que la EPS pudiera poner nuevamente en riesgo la salud, la integridad y el desarrollo armónico e integral. No tuvo sensibilidad la Sala ante las eventuales violaciones que, dados los hechos del caso, pueden ocurrir. Que la EPS Nueva pudiera violar los derechos de hija de la accionante no es un mero futuro incierto; lamentablemente era un futuro más que posible, plausible.Ojalá la falta de protección que otorgó de la Corte Constitucional en esta ocasión no implique que la menor, para poder acceder a los servicios de salud que requiera bajo el orden constitucional vigente, tenga que presentar, nuevamente, una acción de tutela.6. Afortunadamente, la Sala de Revisión accedió a brindar a la menor la protección del servicio de ambulancia. La EPS, propuso que, ante la ausencia de orden de un médico tratante sobre la necesidad de tal transporte, y sin pruebas adicionales al respecto, se debía negar el suministro del servicio. Esta posición era altamente criticable, pues, ante la evidente y probada delicada situación de salud de la menor, correspondía a la entidad demostrar que la niña materialmente no requería ese servicio, y no limitarse a sostener simplemente, que ningún profesional de la salud lo había ordenado.La Sala de Revisión protegió adecuadamente los derechos de la menor en cuestión, teniendo en cuenta la fragilidad de su salud y la amenaza cierta de que la EPS interpusiera todo obstáculo posible al acceso de servicios claramente requeridos.
7. Finalmente, es preciso indicar que en casos como el presente, el incumplimiento de la EPS de servicios estrechamente vinculados con la violación de la cual la persona fue víctima, no requiere la interposición de una nueva acción de tutela. En efecto, cuando personas que se desempeñan como juez de tutela han constatado la violación de un derecho fundamental, como lo es la salud, y consideran que las medidas y órdenes de protección impartidas no se están cumpliendo, o peor aún, que ya son inanes o insuficientes para resolver el problema, existen caminos judiciales procesales para ajustar las órdenes inicialmente impartidas, a las nuevas condiciones bajo las cuales una persona puede reclamar la protección de sus derechos. 7.1. En primer lugar, las personas cuyos derechos afectados pueden recurrir a las instancias judiciales que resolvieron sus acciones, con el fin de solicitar que se declare el incumplimiento de las órdenes de tutela impartidas. En tal sentido, se activarían los poderes del juez para tomar medidas de presión a los funcionarios o personas encargadas de cumplir lo ordenado, con miras a garantizar, a través del imperio de la decisión judicial adoptada, el goce efectivo del derecho violado o amenazado.7.2. En segundo lugar, todas las partes vinculadas al proceso pueden acudir al juez de tutela para que, en virtud de la competencia que mantiene, adopte las medidas adicionales o complementarias que se requieran a lo que se haya dicho en la sentencia, para dar cabal cumplimiento a la decisión que en ella se hubiese adoptado. Como dijo la jurisprudencia constitucional al respecto, a propósito de los casos en los cuáles los jueces imparten órdenes complejas: “[…] dos advertencias para los casos de órdenes complejas. La primera, es que el juez de tutela debe estar abierto al diálogo con la Administración para que, siempre con el objeto de hacer cumplir la decisión adoptada en la sentencia de tutela, se puedan introducir cambios que sean indispensables y necesarios. La segunda, es que la participación requiere, por lo menos, un marco de gobernabilidad adecuado.[…] Con respecto al primer asunto, la jurisprudencia constitucional ha señalado, que “[…] cuando el juez de tutela resuelve amparar el derecho cuya protección se invoca, conserva la competencia para dictar órdenes que aseguren que el derecho sea plenamente restablecido o las causas de la amenaza sean eliminadas, lo cual comprende introducir ajustes a la orden original siempre y cuando ello se haga dentro de los siguientes parámetros para que se respete la cosa juzgada: (1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque (a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; (b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o (c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir. (2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado. (3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad. (4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz.’ Ha considerado que esta facultad de modificar la orden, bajo las reglas establecidas, puede ser adoptada por un juez de tutela, incluso en el desarrollo de un incidente de desacato cuando: (i) ‘[existe] una relación entre la razón del desacato y la necesidad de modificar la orden original para salvaguardar el derecho tutelado’; y (ii) ‘el juez [de tutela que tramita el desacato] debe haber ejercido competencia dentro del proceso de tutela en el cual se emitió la orden respecto de la cual se planteó el desacato, ya que en caso contrario el superior deberá permitir que el juez de primera instancia sea el que introduzca los ajustes necesarios a la orden original por él impartida.’. ” Por ejemplo, la Sala de Revisión decidió en el presente caso que la menor en cuestión requería claramente un servicio especial para acceder a los centros de salud en los cuales es atendida, en tal medida, se sostuvo que se violaba el derecho de Ashly Vanesa Perea Hinestroza a acceder sin obstáculos irrazonables a los servicios que requiere con necesidad, dado su delicado estado de salud. La medida de protección adoptada en esta ocasión fue la de remover el obstáculo irrazonable en cuestión del transporte, ordenando el servicio de ambulancia. Si la EPS comienza a prestar un nuevo servicio de transporte médico igual o mejor que la ambulancia, podría, por ejemplo, solicitar al juez de tutela que se modifique la orden en tal sentido. Así lo ha considerado la jurisprudencia constitucional en varias oportunidades. La razón es simple: la Corte no decidió reconocer el derecho de Ashly Vanesa Perea Hinestroza a transportarse en ambulancia; reconoció el derecho que le asiste a toda niña o niño a acceder sin obstáculos irrazonables a los servicios de salud que se requieran con necesidad. Cuál sea la forma concreta y específica de lograr remover los obstáculos que existan en tal medida es un asunto que corresponde a los expertos en administración y prestación de servicios de transporte a personas en delicadas condiciones de salud, no a una persona que ejerce la función de juez de tutela.Tales son las razones por las cuales salvo mi voto, pero sólo parcialmente, a la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-114 de 2011.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Otras disposiciones constitucionales que igualmente protegen los derechos de los niños y las niñas, son el artículo 50 de la Constitución que establece: “Todo menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.” Así mismo, el artículo 67 Superior en lo pertinente dispone: “(…) El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo (…)” Cfr. SU-225 de 1998, T-037 de 2006, T-016 de 2007, T-760 de 2008 y T-363 de 2010. En la sentencia T-002 de 1992, la Corte se refirió a los criterios principales y auxiliares que permiten determinar la fundamentalidad de un derecho. Dentro de los primeros, se ubica el criterio material que alude a los derechos esenciales a la persona humana y, de otra parte, el formal que hace referencia al reconocimiento expreso del constituyente, donde se encuentran los derechos fundamentales de los niños y las niñas. En relación con los criterios auxiliares, consideró que allí pueden ubicarse (i) los tratados internacionales sobre derechos humanos; (ii) derechos de aplicación inmediata; (iii) derechos que poseen un plus para su modificación; (iv) reconocimiento de los derechos fundamentales por parte del juez de tutela. Del mismo modo, siguiendo los dictados de la sentencia T-406 de 1992, puede incluirse el núcleo esencial o contenido mínimo de los derechos fundamentales. Cfr. T-576 de 2008. Cfr. T-695 de 2007. Cfr .T-860 de 2003, T-223 de 2004 y T-538 de 2004. Regido por los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad en el que es ineludible sacrificar ciertas necesidades de segundo orden para poder atender un mayor volumen de aquellas del primer orden con los aportes que llegan al Sistema pues, de lo contrario, los aportes hechos al Régimen Contributivo y extendidos al Subsidiado, apenas alcanzarían para algunos de sus afiliados. Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-236 de 1998. Cfr. Corte Constitucional Sentencias T-1007 de 2003 y T-130 de 2007. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997, Sentencia SU-819 de 1999, Sentencia T-237 03 Y T-324-08. Sentencias T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T-829 de 2006, T-155 de 2006, T-965 de 2007, T-143 de 2009, T-293 de 2009 y T-352 de 2010, entre otras. Folio 20 Folio 21 Sentencia T-099 de 1999. folio 51 folio 18 Folio 19 Folio 9 Sentencia T-760 de 2008. Sentencia T-352de 2010 Cfr. Artículo 1 del Acuerdo 260 de 2004. Sentencia T-296 de 2006 Entre otras T-669 de 2010. En la sentencia T-743 de 2004 esta Corporación resolvió tutelar los derechos a la vida y a la salud del accionante y en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Salud Departamental de Santander que adopte las medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia, garantice al accionante el acceso a los servicios de salud que requiriera para el tratamiento del cáncer que le fue diagnosticado, indicando a la IPS correspondiente que se subsidiara el 100% del valor de tales servicios. Al respecto ver Sentencias T-381 de 2007 ; T-330 de 2006 ; T-310 de 2006 Sentencia T-296 del 7 de abril de 2006 Folios 63, 64,65,66,67,68,69, Folio 55 Sentencia T-760 de 2008. Corte Constitucional, sentencia T-114 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; SPV María Victoria Calle Correa, Humberto Antonio Sierra Porto, Luis Ernesto Vargas Silva). Nistatina + óxido de Zinc. Corte Constitucional, sentencia T-502 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Corte Constitucional, sentencia T-647 de 2003 (MP Alvaro Tafur Galvis). Corte Constitucional, sentencia T-647 de 2003 (MP Alvaro Tafur Galvis). En esta oportunidad, a pesar de confirmar la decisión de no tutelar el derecho, se resolvió, entre otras cosas: “Segundo. PREVENIR a la entidad demandada para que en el futuro evite incurrir en omisiones que pueden generar violación de derechos fundamentales. || Tercero. ADVERTIR a la empresa Acerías Paz del Río S.A. que, para evitar en el futuro la vulneración de los derechos fundamentales de los actores o de los demás trabajadores y pensionados a su cargo, en la medida en que el flujo de caja lo permita, se ponga al día en el pago de los mencionados aportes pensionales. En su defecto, a la mayor brevedad posible debe celebrar un acuerdo de pago con fondos de pensiones con los que también se encuentre en mora. || Cuarto. COMPULSAR copias del presente expediente y de esta decisión con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que, si hubiere lugar a ello, investigue a la empresa Acerías Paz del Río S.A., en consideración al no traslado de las cotizaciones en pensión descontadas a los señores Erwin Iban Mejía López y Mario Alberto Posso Prieto a su correspondiente Fondo Administrador de Pensiones.” Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en este caso se decidió que “[…] la competencia especial en materia de órdenes que conserva todo juez que ha conocido un proceso de tutela, en primera o segunda instancia, le permitía a la Sala Civil del Tribunal Superior de Cartagena modificar, en sede de consulta, la orden impartida originalmente en la sentencia en que dicho despacho resolvió tutelar los derechos de un grupo de personas vecinas del relleno sanitario Henequén, sin violar el principio de la cosa juzgada. No obstante, para evitar la desprotección de los derechos amparados por el fallo, es preciso que la facultad se ejerza cabalmente, es decir, garantizando la menor reducción posible de la protección originalmente brindada y adoptando medidas compensa torias, en caso de que la modificación implique disminuir el grado de protección inicialmente concedido.” Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esto lo dijo la Corte a en el contexto de una sentencia judicial en la cual se adoptaron las siguientes decisiones: “En conclusión, (i) una persona puede reclamar mediante acción de tutela que se le proteja judicialmente aquellas dimensiones del derecho al agua que comprometan su mínimo vital en dignidad. (ii) Toda persona tiene derecho a que la Administración atienda adecuadamente su petición de acceder al servicio de agua, y a que, por lo menos, exista un plan que asegure, progresivamente, el goce efectivo de esta dimensión del derecho al agua. Esta dimensión positiva del derecho al agua supone, por lo menos (*) contar con un plan, (**) que permita, progresivamente, el goce efectivo del derecho, y (***) que posibilite la participación de los afectados en el diseño, ejecución y evaluación de dicho plan, en este caso en los términos de las leyes vigentes que desarrollan la Constitución en este ámbito. (iii) Las personas que habitan en el sector rural y tienen limitados recursos económicos, tienen derecho a ser protegidas especialmente, asegurándoles que no sean ‘los últimos de la fila’ en acceder al agua potable. (iv) Mientras se implementa el plan que asegure el goce efectivo de los derechos a los accionantes, deberán adoptarse medidas paliativas que aseguren algún mínimo acceso de supervivencia a agua potable. (v) Se viola el derecho al agua de una persona, al emplear los trámites y procedimientos ante la administración como obstáculos para impedirle acceder al servicio de agua. (vi) Reconocer que se desconoce un derecho constitucional no es una razón que pueda ser usada como justificación para desconocer otro derecho constitucional.” Corte Constitucional, sentencia T-418 de 2010 (MP María Victoria Calle Correa; AV Mauricio González Cuervo). La aclaración de voto versó sobre una cuestión diferente.