SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-111 16ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que se debió determinar la fecha inicial de reconocimiento de la prestación económica solicitada, a efectos de contabilizar la prescripción (Salvamento parcial de voto) Referencia: expediente T-5.206.106Acción de tutela instaurada por X contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.En el caso sub examine la Sala Segunda de Revisión amparó los derechos a la seguridad social y mínimo vital del accionante y, en consecuencia, ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de invalidez a la que tiene derecho el señor X, sin perjuicio de la prescripción establecida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.Si bien comparto la orientación general del fallo y los argumentos que sustentaron la decisión, de proteger los derechos fundamentales invocados por el actor, expongo brevemente el motivo por el cual me separo parcialmente de la decisión adoptada.A mi juicio, la Sala debió determinar la fecha inicial de reconocimiento de la prestación económica solicitada, a efectos de contabilizar la prescripción. Dicha precisión resultaba esencial, puesto que, atendiendo lo señalado en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, la pensión de invalidez se reconoce y comienza a pagar, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca dicho estado. Así las cosas, se concluye, en el caso concreto, que el 27 de septiembre de 2010, -fecha del primer dictamen de pérdida de capacidad laboral-, es "el momento en que el accionante se sintió sin las fuerzas suficientes para continuar ejerciendo una actividad laboral", por consiguiente, esta sería la fecha a partir de la cual debería pagarse la prestación económica. Sin embargo, se observa que, como quiera que el actor no suspendió ni interrumpió la prescripción, no obstante la exigibilidad de la prestación en las condiciones indicadas, solo tendría derecho al pago de las mesadas causadas a partir de la fecha en que se presentó la acción de tutela, razón por la cual, solo le correspondería a la entidad de seguridad social reconocer las mesadas no prescritas y causadas a partir del año 2012, teniendo en cuenta que, precisamente, el escrito contentivo del recurso de amparo se presentó el 28 de mayo de 2015, lo cual equivale a decir que las mesadas causadas tres años antes de dicha fecha estarían prescritas.En mi criterio, efectuar dicha precisión se acompasa, no solo con el precedente de la Corporación, sino con las normas que regulan el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, adicionalmente, tal sería el alcance atribuible a las disposiciones del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, cuya omisión en la decisión de mayoría es lo que justifica la presente salvedad.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Ley 1581 de 2012, art. 5; y Decreto 1377 de 2013, art. 3 En la demanda se advierte que realizó cotizaciones a la citada administradora de pensiones desde el inicio de su vida laboral. Las normas en cita disponen que: “Artículo 38.- Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” “Artículo 39.- Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración [y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.] 2.- Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, [y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.] Parágrafo 1.- Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2.- Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. Las partes entre corchetes fueron declaradas inexequibles en la Sentencia C-428 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo; mientras que el parágrafo 1 fue declarado exequible de manera condicionada en la Sentencia C-020 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa, “en el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven, conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia”. “Artículo 44.- Revisión de las pensiones de invalidez. El estado de invalidez podrá revisarse: a. Por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma, si a ello hubiera lugar. Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas de los artículos anteriores. El pensionado tendrá un plazo de tres (3) meses contados a partir de la fecha de dicha solicitud, para someterse a la respectiva revisión del estado de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se suspenderá el pago de la pensión. Transcurridos doce (12) meses contados desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensión prescribirá. Para readquirir el derecho en forma posterior, el afiliado que alegue permanecer inválido deberá someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de este nuevo dictamen serán pagados por el afiliado; b. Por solicitud del pensionado en cualquier tiempo y a su costa.” De conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el requisito relacionado con la legitimación por activa se encuentra acreditado, ya que el accionante es una persona natural y al mismo tiempo es a quien presuntamente se le están vulnerado sus derechos. Por su parte, en cuanto a la legitimación por pasiva, se advierte que la acción se interpone en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), quien presuntamente está desconociendo los derechos al mínimo vital y a la seguridad social del actor. Por tratarse de una entidad pública que hace parte del Sistema General de Pensiones, como Empresa Industrial y Comercial del Estado, encuentra la Sala que cumple con este requisito, pues se trata de una autoridad pública, para efectos de lo previsto en los artículos 86 y 115 del Texto Superior. Finalmente, en lo que respecta a la inmediatez, se observa que el accionante interpuso la demanda de tutela el día 28 de mayo de 2015, momento para el cual había transcurrido menos de un mes desde que Colpensiones resolvió de forma negativa la solicitud dirigida a la obtención de la pensión de invalidez objeto de este amparo. Por virtud de lo anterior, a juicio de esta Sala de Revisión, se trata de un término razonable que no desvirtúa el carácter urgente e inminente del amparo (CP art. 86). En la Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se resaltó que el mecanismo de la tutela “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”. Véanse, entre otras, las Sentencias T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010. El artículo 86 del Texto Superior, en el aparte pertinente, consagra que: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilice[n]como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...)” En este punto, la última de las normas en cita señala que: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, (…). La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Énfasis por fuera del texto original. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. L jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible. Este amparo es eminentemente temporal, como lo reconoce el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del caso; (iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico (moral o material) de una persona; y la (iv) respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. En desarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008, se consideró que cuando el accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela.” Véanse, además, las Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995. Véase, entre otras, las Sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994. Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Al respecto, en la Sentencia T-836 de 2006, esta Corporación expuso que: “(…) en estos casos la lesión a sus derechos fundamentales tiene un efecto particularmente severo en la medida en que estos sujetos se encuentran previamente en una especial condición de desamparo (…)”. En efecto, el artículo 104 del CPACA establece que: “(…) La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…) [igualmente] conocerá de los siguientes procesos: (…)
4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrativo por una persona de derecho público.” Por su parte, el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012 dispone que: “La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)
4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, los beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”. Sentencia T-043 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Véanse, entre otras, las Sentencias T-702 de 2008, T-431 de 2011, T-072 de 2013 y T-209 de 2015. M.P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ley 1562 de 2012, art. 3°. Ley 1562 de 2012, art. 4°. La armonización del sistema por afecciones comunes supone que el Sistema General de Pensiones cubre la invalidez, para lo cual se requiere una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, mientras las contingencias menores suponen un deber de atención, conforme al principio de integralidad, por el Sistema General de Salud, especialmente en lo que respecta al pago de licencias por incapacidad y a los tratamientos médicos que se requieran para recuperar su estado o mitigar su minusvalía. “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones” El artículo 38 de la Ley 100 de 1993 señala: “(…) se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” En el caso de que el hecho causante de la invalidez sea un accidente, el cómputo de las 50 semanas se realiza desde la fecha en que éste ocurrió. Ley 100 de 1993, art. 38 y Ley 776 de 2002, art.
9. Artículo 3 del Decreto 1507 de 2014. Sentencia T-006 de 2013, MP. Mauricio González Cuervo M.P. María Victoria Calle Correa. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Esta posibilidad de interpretación tiene reconocimiento en el artículo 29 del Código Civil, en el que se dispone que: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. Véanse, entre otras, las Sentencias T-013 de 2015, T-757 de 2015, T-040 de 2015, T-580 de 2014, T-962 de 2014 y T-886 de 2013. En la Sentencia T-013 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se manifestó que: “En este sentido, cuando con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez una persona dictaminada con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% sigue laborando y realiza aportes al sistema pensional, este Tribunal ha concluido que es preciso tener en cuenta dichas cotizaciones que se asumen producidas en ejercicio de una capacidad laboral residual, hasta cuando el individuo carezca en lo absoluto de las condiciones para continuar trabajando. Lo anterior ha sido sustentado por la Corte en que ‘es posible que con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez, la persona conserve, en efecto, una capacidad laboral residual que, sin que se advierta ánimo de defraudar al sistema, le haya permitido seguir trabajando y cotizando al sistema hasta que en forma definitiva no le sea posible hacerlo.’ (…)”. En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia T-886 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Véase, al respecto, el acápite 3.2 de esta providencia. Es necesario aclarar que en el período planteado estos fueron los únicos períodos que se reportaron cotizados, pues la cotización más cercana con anterioridad data del año 1998 y el siguiente al último de los períodos mencionados corresponde al mes 06 del año 2009, es decir, con posterioridad a la fecha de estructuración. Los períodos que figuran con total de 0.00 fueron cotizadas de manera simultánea a través de dos aportantes. Esta clasificación de la enfermedad es expresamente establecida por la misma entidad demandada en el dictamen de pérdida de capacidad laboral. Los períodos que figuran con total de 0.00 semanas cotizadas fueron cotizadas de manera simultánea a través de dos aportantes. A partir de esta fecha y hasta enero de 2016 se presentan cotizaciones en 0.00 que, según explicó Colpensiones, se realizaron como trabajador independiente pagando lo correspondiente al 25% de la tarifa de cotización, lo que le correspondía mientras se encontraba afiliado al régimen subsidiado. Sin embargo, para esa fecha, el afiliado se encontraba desvinculado de este beneficio; por lo que esas semanas no se pueden tener en cuenta. Los períodos que figuran con total de 0.00 semanas cotizadas fueron cotizadas de manera simultánea a través de dos aportantes. ."La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado "