SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA T-1102 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍAACCION DE TUTELA-Improcedencia por haber sido interpuesta para suplantar la vía judicial ordinaria y para revivir términos procesales ya caducados en las vías judiciales ordinarias (Salvamento de voto)DEROGACION DE LA LEY-Concepto (Salvamento de voto)DEROGACION EXPRESA, TACITA Y ORGANICA-Alcance (Salvamento de voto)CONGRESO-Competencia privativa y exclusiva de derogación de la ley (Salvamento de voto)LEY POSTERIOR DEROGA LEY ANTERIOR-Fundamento constitucional (Salvamento de voto)CONGRESO-Facultad para derogar legislación preexistente (Salvamento de voto)Referencia: expediente T-1.946.861 Acción de Tutela interpuesta por Jorge Eliecer Barragán Barragán contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.Magistrado Ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar mi voto a la presente decisión, teniendo en cuenta lo siguiente: Considero que en el presente caso no se cumple con uno de los requisitos necesarios para la procedencia del amparo constitucional de tutela, esto es, la subsidiariedad del mismo, teniendo en cuenta que en el presente asunto este de interpone para suplantar la vía judicial ordinaria, así como para revivir los términos procesales ya caducados en las vías judiciales ordinarias.
2. Respecto de la naturaleza de las normas derogatorias y el principio de unidad de materia, consagrado en el artículo 158 de la Constitución Nacional, hay que realizar aquí la salvedad que por lo demás esta disposición superior no se encuentra dirigida a las normas derogatorias, que constituyen una unidad con las normas derogadas y no con el resto de las disposiciones de la ley que las deroga. De este modo, las cláusulas derogatorias no imponen ningún deber de conducta ni ninguna abstención de comportamiento, ya que simplemente se limitan a disponer la terminación de la vigencia de preceptos legales y, por tanto, carecen de contenido normativo que permita determinar la relación de materia con el resto del ordenamiento en que se hallan insertas. Por medio de la derogación se cancela la vigencia de normas legales, produciéndose de esta forma la cesación de sus efectos y, por ende, su exclusión del ordenamiento positivo. Se trata entonces de la cristalización negativa de la facultad legislativa, ya que de la misma manera que el Congreso expide normas, puede suprimirlas, disponiendo su eliminación del sistema, sustituirlas o modificarlas, siguiendo el principio según el cual las cosas se deshacen como se hacen.La derogación puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando la autoridad competente, esto es, el legislador señala en forma precisa y concreta los artículos u ordenamientos que deroga. Para que ella opere no es necesaria la intervención del intérprete o aplicador del derecho, pues simplemente se trata de excluir de la normatividad unos o varios preceptos legales, a partir del momento en que el legislador lo determine. En estos casos no se presenta ningún conflicto o incoherencia normativa entre la norma derogatoria y la derogada. La derogación tácita tiene lugar cuando existe incompatibilidad entre lo dispuesto en la nueva ley respecto de lo regulado en la anteriormente vigente, lo que significa que debe haber cambio de legislación. En estos casos es necesario que el legislador haya generado una incoherencia normativa, al expedir las nuevas leyes. Para determinar la incompatibilidad de las disposiciones legales correspondientes es necesaria la intervención del intérprete o aplicador de la norma a quien le corresponde detectar la inconsistencia, y realizar una ordenación de preferencia entre una y otra norma conflictiva. No toda incoherencia normativa da lugar a una derogación por incompatibilidad, pues sólo hay derogación cuando la orientación de las normas conflictivas se realiza aplicando el criterio de lex posterior.La derogación orgánica, que se presenta cuando el legislador regula íntegramente la materia a que la anterior se refería, así no exista incompatibilidad entre las disposiciones consagradas en una y otra, para la gran mayoría de doctrinantes ella está incluida en la derogación tácita. Sin embargo, para otros, ésta es una clase totalmente independiente. La derogación de la ley es competencia privativa y exclusiva del Congreso de la República, como ya se ha anotado, no sólo porque la Constitución colombiana expresamente así lo señala en el numeral 1 del artículo 150, al asignarle la función de “Interpretar, reformar y derogar las leyes”, sino también se funda “en el propio principio democrático y en la soberanía popular (CP art. 1 y 3), que hacen que las potestades legislativas, siempre y cuando no violen normas superiores, deben ser consideradas inagotables. El Legislador actual no puede atar al Legislador del mañana, pues esto anularía el principio democrático, ya que unas mayorías ocasionales, en un momento histórico, podrían subordinar a las mayorías del futuro. La derogación de las leyes encuentra entonces sustento en el principio democrático, en virtud del cual las mayorías pueden modificar y contradecir las regulaciones legales precedentes, con el fin de adaptarlas a las nuevas realidades históricas, con base en el juicio político de conveniencia que estas nuevas mayorías efectúen. En materia legislativa, debe entenderse que la última voluntad de los representantes del pueblo, manifestada por los procedimientos señalados en la Carta, prevalece sobre las voluntades democráticas encarnadas en las leyes previas. Tal es pues el fundamento constitucional del principio lex posterior derogat anterior”.Así pues es válido afirmar que el legislador cuenta con facultad constitucional para modificar, sustituir o derogar la legislación preexistente, en el momento en que lo considere necesario o conveniente, sin limitación alguna, pues el constituyente no le impuso ninguna restricción ni condicionó el ejercicio de esa potestad, salvo en lo que se relaciona con la clase de leyes que se derogan, pues una ley sólo puede ser derogada por otra de igual o superior jerarquía; lo que significa por ejemplo, que una ley ordinaria no puede derogar normas de una estatutaria o de una orgánica. Con fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a la presente sentencia.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- [Cita del aparte transcrito] Sobre el particular pueden verse las sentencias T-1316 de 2001, T-482 de 2001, T-977 de 2001, T-690 de 2001, T-256 de 2001, T-189 de 2001, T-163 de 2001, T-1116 de 2000, T-886 de 2000, T-612 de 2000, T-618 de 1999, T-325 de 1999, T-214 de 1999, T-718 de 1998, T-116 de 1998, T-009 de 1998, T.637 de 1997, T-456 de 1994 y T-426 de 1992. T-904 de 2004 [Cita del aparte transcrito] Ver, entre otras, las sentencias T-801 de 1998 y T-738 de 1998. [Cita del aparte transcrito] Ver, entre otras, las sentencias T-443 de 2001, T-360 de 2001, T-518 de 2000 y T-288 de 2000. [Cita del aparte transcrito] Ver, entre otras, las sentencias T-018 de 2001, T-827 de 2000, T-101 de 2000, SU-062 de 1999, T-313 de 1998 y T-351 de 1997. T-904 de 2004. Ver también la sentencia T-076 de 2003: “Tratándose del reconocimiento o reliquidación de la pensión, la jurisprudencia viene considerando que, bajo condiciones normales, las acciones laborales - ordinarias y contenciosas- constituyen medios de impugnación adecuados e idóneos para la protección de los derechos fundamentales que de ella se derivan. No obstante, también ha sostenido que, excepcionalmente, es posible que tales acciones pierdan toda eficacia jurídica para la consecución de los fines que buscan proteger, concretamente, cuando una evaluación de las circunstancias fácticas del caso o de la situación personal de quien solicita el amparo constitucional así lo determina. En estos eventos, la controversia planteada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, “por lo que el juez de tutela estaría obligado a conocer de fondo la solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o amenazado.” Sentencias T-534 y T-1016 de 2001, T-620 y T-1022 de 2002 T-043 de 2007 y T-726 de 2007, entre otras. Sentencias T-189, T-470, T-634, T-1000 y T-1022 de 2002. Sentencias T-634 y T-1022 de 2002 Sentencias T-049, T-620, T-634 y T-1022 de 2002. Estas reglas se han aplicado, entre otras en las sentencias T-083 T-446, T-425, T-904 y T-1078 todas del 2004. Además, en la sentencia T-904 de 2004, en su fundamento jurídico número 7, se señalan varios casos en los cuales en sede de revisión, el juez constitucional no atiende la solicitud de ordenar reliquidaciones o reajustes pensionales, porque no se cumple alguno de los anteriores requisitos. Cr. T-043 de 2007. Fundamento Jurídico número 5. [Cita del aparte trascrito] Sobre estos requisitos Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-1316
01. Esta sentencia sintetiza la regla jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225 93, la cual estudió a profundidad los elementos que integran las condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del perjuicio irremediable. Sobre este particular, la sentencia en comento indicó: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” [Cita del aparte trascrito] Ibídem Decreto 2070 de 2003 Artículo
24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio.24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior, se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.Parágrafo 1º. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que hubieren ingresado al escalafón antes del 29 de julio de 1988, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que s e refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinte (20) años, sin sobrepasar el setenta por ciento (70%). A partir de los veinte (20) años de servicio la asignación de retiro se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) primeros hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.Parágrafo 2º. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. Decreto 1212 de 1990: ARTÍCULO
144. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. [Cita del aparte transcrito] T-024Ade 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. T-658 de 2008 y T-752 de 2008. En estas sentencias se inaplicaron normas de seguridad social vigentes, por considerar que resultaban regresivas, respecto de los regímenes que derogaban o de otras normas que modificaban, en perjuicio de los derechos de los demandantes, requisitos para el acceso a derechos pensionales. Sobre el principio de progresividad y prohibición de regresividad se ha afirmado: “el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional.” [C-671 de 2002] Tal como lo establece la Resolución # 005150 del 16 de noviembre de 2007, emitida por CASUR. (Fl.
104) Folios 103 y 107 Sent. C-443 97 M.P. Alejandro Martínez Caballero