SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-110 16ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia CONSULTA PREVIA-Exigibilidad frente a medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a comunidades indígenas (Salvamento de voto)La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en manifestar que no existe en la legislación colombiana un mecanismo distinto de la acción de tutela para que los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados. En numerosas sentencias ha señalado esta Corte que la consulta previa procede respecto de las decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o comprometan intereses de las comunidades indígenas, “destacándose la obvia circunstancia del trámite respectivo debe anteceder la decisión de que se trate. ACCION DE TUTELA RESPECTO DEL TRAMITE LEGISLATIVO ADELANTADO EN EL CONGRESO-Se debió declarar la procedencia como mecanismo definitivo por cuanto se observa una afectación de las comunidades diferenciadas (Salvamento de voto) En el caso sub examine, la acción de tutela resultaba procedente como mecanismo definitivo, pues asuntos como el que nos ocupa, de un lado, tienen relevancia constitucional y del otro, el análisis de la procedencia de la consulta previa requiere de una rápida y expedita solución en la medida en que el paso del tiempo puede tener consecuencias irreversibles, respecto de la efectiva protección del derecho fundamentaban cuestiónReferencia: expediente T-5.196.392Acción de tutela instaurada Wilson Galindo Hernández y Nelson Gálviz, miembros del Pueblo Indígena Sikuani, contra el Congreso de la República y los Ministerios del Interior y de Agricultura y Desarrollo Rural.Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el respeto que siempre profeso por las decisiones de esta Corte, me permito discrepar de la decisión de la mayoría, en cuanto declaró improcedente la presente acción de tutela, por las siguientes razones:Debo iniciar por reiterar que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en manifestar que no existe en la legislación colombiana un mecanismo distinto de la acción de tutela para que los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados. En numerosas sentencias ha señalado esta Corte que la consulta previa procede respecto de las decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o comprometan intereses de las comunidades indígenas," destacándose la obvia circunstancia de el trámite respectivo debe anteceder la decisión de que se trate.Ahora bien, el problema jurídico en el presente asunto se circunscribe a determinar si procede la consulta previa durante el trámite de una iniciativa legislativa, pues se considera que el proyecto de ley en curso, afecta y tiene un impacto directo en los pueblos étnicos que presentan la presente acción de tutela. Considero que frente al tema la Corporación ha asumido una posición uniforme y reiterada en cuanto a la procedencia de la consulta previa antes del trámite legislativo. Es así como se hace exigible dicho mecanismo, en caso de existir una afectación directa que recaiga sobre las comunidades étnicas. Por consiguiente, este debería surtirse en el momento previo a la radicación del proyecto. Consulta que debe ser guidada por principios como el de oportunidad y buena fe. Ha dicho la Corte: "Así pues, frente a las diferentes funciones encomendadas al Congreso, la acción de tutela podría ejercerse cuando quiera que se desconozcan los derechos fundamentales que conforman el procedimiento legislativo y que tengan efectos relevantes sobre la función representativa, de acuerdo a las normas orgánicas aplicables a esa Corporación". De otra parte, también fue señalado que: "Parecería necesario que, en tal caso, el gobierno, tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe darse el proceso de consulta, acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislación, como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas creada por el Decreto 1397 de 1996, o a otras que se estimen pertinentes, para definir en ese escenario, cuales serían las instancias y los mecanismos de consulta más adecuados.En la Sentencia C-891 de 2002 la Corte fijó unas pautas para la consulta que debe realizarse en relación con los proyectos de iniciativa gubernamental, y al efecto señaló, en primer lugar, que "[n]o es contrario a la Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus competencias, aún siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte del ejercicio de sus funciones ", pero que, sin embargo "... es claro que, en ese caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo a la radicación del provecto en el Congreso de la República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e intervenir en su modificación, si es preciso ".Expresó la Corte que ese proceso de consulta puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de la República, su texto se haya divulgado entre las comunidades interesadas, se haya avanzado en la ilustración de tales comunidades sobre su alcance, y se hayan abierto los escenarios de discusión que sean apropiados.3. Por otro lado, la mayoría de la Sala arribó a la conclusión de que la consulta "tan solo resultaría procedente cuando de manera grave y evidente se observe una posible trasgresión al derecho de participación de las comunidades indígenas materializado en la consulta previa, respecto de la cual no se haya activado con anterioridad la discusión sobre su exigibilidad en el propio Congreso de la República, siempre que dicha circunstancia haya sido advertida por los interesados, a través de las observaciones ciudadanas reguladas en el artículo 230 de la Ley 5a de 1992, y en el entendido de que el fin del amparo es obtener exclusivamente el despliegue del procedimiento legislativo; acorde con una exigencia imperativa para poder adelantar su curso ". A mi juicio, no podía la Sala de Revisión desconocer la precedente línea jurisprudencial y omitir en esta acción de tutela el examen sobre la procedencia o no de la consulta previa, planteando que, por las particularidades del caso, como que la ley ya se promulgó, esa discusión deberá darse en un juicio de constitucionalidad de control abstracto, como si esa fuera la vía para la invocación de los derechos fundamentales. Nada obsta para que la consulta tenga una finalidad preventiva, y se pueda proteger este derecho fundamental, siempre y cuando el acto legal de que se trate afecte directamente a una comunidad étnica.En el caso concreto, según el concepto elaborado por la Procuraduría Delegada, existía la necesidad de adelantar la consulta previa, inclusive, a pesar del artículo 19 del proyecto de ley en el cual se restringe la constitución de las ZIDRES en los resguardos indígenas. Advirtió el órgano de control que se observaba una afectación de las comunidades diferenciadas, aspecto este último que el fallo de mayoría debió dilucidar y resolver de acuerdo con lo que haya encontrado establecido. En el caso sub examine, la acción de tutela resultaba procedente como mecanismo definitivo, pues asuntos como el que nos ocupa, de un lado, tienen relevancia constitucional y del otro, el análisis de la procedencia de la consulta previa requiere de una rápida y expedita solución en la medida en que el paso del tiempo puede tener consecuencias irreversibles, respecto de la efectiva protección del derecho fundamentaban cuestión.Fecha ut supraGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- El señor Galindo menciona que es Consejero de los Planes de Vida de la Organización Indígena de Colombia (ONIC). A pesar de que los demandantes indican que la iniciativa del Gobierno se llevó a cabo a través del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, lo cierto es que en los antecedentes legislativos se observa que quien presentó el proyecto fue el Ministro del Interior. Gaceta del Congreso No. 204 de 2015. Folio 51 del cuaderno
1. Para justificar el deber de consulta de los proyectos ZIDRES cuando impactan dichas zonas se exponen dos razones: en primer lugar, la violencia que han padecido los indígenas que habitan esos departamentos y que ha sido ilustrada por la Corte en el Auto 004 de 2009; y en segundo lugar, la poca gestión que se ha adelantado para concluir con los procesos de constitución y ampliación de resguardos, que suman alrededor de 54 iniciativas. Folio 52 del cuaderno
1. Énfasis según el texto original. En todo caso, la Dirección sugiere que para mayor claridad en el proyecto no sólo se excluyan los territorios titulados, sino también aquellos que se encuentran en trámites de adjudicación y ampliación de título colectivo y o áreas de presencia de comunidades étnicas. Cabe destacar que la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la medida cautelar solicitada, pues –en su criterio– no se observaban circunstancias de inminencia, urgencia o gravedad que justificaran su adopción. Este asunto será abordado con mayor atención más adelante. Folio 3 del cuaderno
1. Cuaderno 1, folios 81 a
86. Cuaderno 1, folios 87 a
90. CP. arts. 65, 333 y
334. Cuaderno 1, folios 97 a 101, Cuaderno 1, folios 118 a
123. Cuaderno 1, folios 143 a
157. De acuerdo con la información suministrada por el Representante en su escrito, sostiene que en su calidad de integrante de la Comisión V de la Cámara fue designado ponente del proyecto de la referencia. Alega que presentó ponencia negativa, tanto en la Comisión como en la Plenaria de la Cámara de Representantes, al estimar que, entre otras cosas, se incurrió en el vicio de inconstitucionalidad derivado de la falta de realización de la consulta previa (Cuaderno 1, folio 144, respaldo). Se citan las sentencias T-382 de 2006 y T-983A de 2004. Se trata del concepto relacionado en el párrafo 1.1.4 del acápite de hechos. Sustentó esta premisa en la Sentencia T-382 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Cuaderno 1, folio
235. Cuaderno 1, folio
8. Cuaderno 1, folios 11 (respaldo) a
12. Cuaderno 1, folio
13. Cuaderno 1, folios 14 a
49. Folio 51 del cuaderno
1. Ibídem, p.
66. Ibídem, p.
127. Ibídem, p.
136. Ibídem, p.
153. Sentencia C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Cuaderno 1, folios 1 y
2. Cuaderno 1, folio
2. Cuaderno 1, folios 69 a
71. De conformidad con los incisos 1 y 2 del aludido artículo: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público (…)”. Inciso 1º, art. 7º Decreto 2591 de 1991. Inciso 5º, artículo 7º, Decreto 2591 de 1991. Inciso 2º, artículo 7º, Decreto 2591 de 1991. En este sentido, el artículo 1 del Texto Superior dispone que: “Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. El artículo 7 de la Constitución contempla: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación” El artículo 8 de la Constitución establece: “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”. El numeral 3, del artículo 40, de la Constitución, establece que una de las manifestaciones del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político implica la posibilidad de “Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas”. El inciso 1 del artículo 112 del Texto Superior contempla que: “Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación (…)”. De conformidad con el artículo mencionado, “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. El artículo 3º de la Constitución dispone que: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece”. El inciso 1 del artículo 133 de la Carta consagra lo siguiente: “Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. El voto de sus miembros será nominal y público, excepto en los casos que determina la ley”. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta providencia, la Corte se pronunció sobre el caso de un senador que instauró una acción de tutela contra la mesa directiva y el Presidente del Senado, alegando que se trasgredían sus derechos democráticos por la manera en que se había manejado el debate que pretendía realizar frente a la administración del fondo para la reconstrucción del Eje Cafetero y que fue interrumpido en varias ocasiones por motivos disímiles. Un elemento a destacar de la providencia supone el estudio que se efectuó en torno al ius officium, comprendido como el quehacer de los parlamentarios en función de la misión que, como representantes del pueblo, han de cumplir. En este sentido, se expuso que aquél también cuenta con un núcleo esencial que puede ser protegido dentro de las lógicas propias de un cuerpo político que opera según las dinámicas de la mayoría. Lo anterior se materializa, por ejemplo, a través de los procedimientos propios del trámite que se adelanta en el Congreso o, excepcionalmente, a través de la acción de tutela. En este orden de ideas, la Sala de Revisión determinó que, si bien se observaban algunas irregularidades en el procedimiento para la realización del debate, lo cierto era que el actor había contado con los medios suficientes para controvertir la manera como se había desplegado y no los ejerció a tiempo. Por lo anterior, en criterio de este Tribunal, se dejó de emplear los mecanismos internos que permitían solventar cualquier irregularidad, circunstancia que condujo al incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Con todo, cabe destacar que la Corte enfatizó que, en caso de que las actuaciones de estas directivas incidieran en el núcleo esencial del derecho de participación política, al tratarse de un bien constitucional de aplicación inmediata conforme al artículo 85 de la Constitución, la acción de tutela podía ser utilizada como mecanismo judicial de defensa de carácter excepcional. Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Senado y la Cámara de Representantes. Ley 5ª de 1992, art.
2. La norma en cita dispone que: “Ningún proyecto será ley sin los siguientes requisitos:
1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva.
2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras.
3. Haber sido aprobado en cada Cámara en Segundo debate.
4. Haber obtenido la sanción del Gobierno”. El inciso 1º del artículo en cita contempla que: “En los debates que se cumplan en las sesiones plenarias y en las Comisiones, además de sus miembros y los Congresistas en general, podrán los Ministros y funcionarios invitados intervenir sobre temas relacionados con el desempeño de sus funciones y las iniciativas legislativas por ellos presentadas. Así mismo, podrán hacerlo por citación de la respectiva Cámara”. De conformidad con el inciso 1º del artículo 97 de la Ley 5ª de 1992, “Para hacer uso de la palabra se requiere autorización previa de la Presidencia. La mesa Directiva fijará el tiempo de las intervenciones de cada uno de los oradores teniendo en cuenta la extensión del proyecto y la complejidad de la materia”. Por su parte, los primeros tres numerales establecen que el uso de la palabra se concederá de la siguiente manera: “1. Al (los) proponente (s) para que sustente (n) su informe, con la proposición o razón de la citación.
2. A los voceros y los miembros de las bancadas (…)”.
3. A los oradores en el orden en que se hubieren inscrito ante la Secretaría (…)”. De conformidad con el inciso primero del artículo 150 de la Ley 5ª de 1992, “La designación de los ponentes será facultad de la Mesa Directiva de la respectiva Comisión. Cada proyecto de ley tendrá un ponente, o varios, si las conveniencias lo aconsejan. En todo caso habrá un ponente coordinador quien además de organizar el trabajo de la ponencia ayudará al Presidente en el trámite del proyecto respectivo”. El inciso primero del artículo 98 de la norma en comento establece: “En uso de la palabra los oradores sólo podrán ser interpelados cuando se trate de la formulación de preguntas o en solicitud de aclaraciones de algún aspecto que se demande (…)”. El inciso primero del artículo 100 de la norma en cuestión dispone que: “En todo debate quien fuera contradicho en sus argumentaciones por otro u otros intervinientes, tendrá derecho a replicar o rectificar por una sola vez y por tiempo máximo de cinco (5) minutos”. De conformidad con el inciso 1 del artículo 160 de la Constitución, “Entre el primero y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días” Ley 5ª de 1992, art.
168. El artículo 145 de la Carta dispone que: “El Congreso pleno, las Cámaras y sus comisiones no podrán abrir sesiones ni deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros. Las decisiones solo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la Constitución determine un quórum diferente”. En el mismo sentido, el artículo 146 establece que: “En el Congreso pleno, en las Cámaras y en sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial”. Esta última hipótesis se presenta, por ejemplo, en el artículo 153 de la Constitución, en el cual se exige que la aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias debe realizarse por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso. Ley 5ª de 1992, art.
116. La Ley 974 de 2005 exige que, por ejemplo, cuando una ponencia sea colectiva, la Mesa Directiva debe garantizar la representación de las diferentes bancadas. Este asunto fue tratado recientemente en la Sentencia T-117 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En esta providencia, la Corte se pronunció sobre un caso en el cual las autoridades electorales le negaban a miembros de un partido, que obtuvo su personería en virtud de la representación alcanzada en el Congreso por la circunscripción especial de minorías étnicas, la inscripción para la elección de congresistas para dicha circunscripción. Lo anterior, con fundamento en que había sido declarada inexequible la norma que preveía la forma de inscripción para aspirar a tal representación en el Congreso. En concreto, este Tribunal consideró que la interpretación efectuada desconocía mandatos previstos en los artículos 108 y 171 de la Constitución, conforme a los cuales se busca asegurar que los movimientos o partidos políticos que adquieren su personería jurídica dentro de un régimen especial están precisamente habilitados para inscribir candidatos a dicha circunscripción, sin que fuese necesaria la existencia de una regulación concreta y específica. El aludido inciso contempla que: “La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas”. Incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 21 de 1991. “Artículo
6. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. “Artículo
6. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: (…) b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que los otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les concernían”. “Artículo
6. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: (…) c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”. Convenio 169 de 1989, art.
2. Una lectura similar se deriva de los pronunciamientos realizados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otras, en sentencia del 23 de junio de 2005, en donde afirmó que: “La Corte entiende que, de conformidad con los artículos 23, 24, 1.1 y 2 de la Convención, el Estado tiene la obligación de garantizar el goce de los derechos políticos, lo cual implica que la regulación del ejercicio de dichos derechos y su aplicación sean acordes al principio de igualdad y no discriminación, y debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio. Dicha obligación de garantizar no se cumple con la sola expedición de [la] normativa que reconozca formalmente dichos derechos, sino que requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de debilidad (…) en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales (…)”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 23 de Junio de 2005, Caso Yatama vs. Nicaragua. La Sala enfatiza que dentro de este acápite solo se referirá a aspectos relevantes de la colaboración armónica y del sistema de frenos y contrapesos, necesarios para resolver el asunto objeto de revisión. Cabe destacar que en la sentencia se elabora un estudio detallado sobre dos modelos arquetípicos de separación de poderes: el de separación funcional rigurosa y el de checks and balances. Para los efectos de esta providencia, la Sala se limita a reiterar aspectos de este segundo arquetipo. Particularmente, en la Sentencia C-225 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se expuso que: “El diseño institucional colombiano, que prevé un Congreso bicameral con orígenes representativos diferenciados, contrae consecuencias de primer orden desde la perspectiva constitucional, especialmente en lo que tiene que ver con su incidencia en las formas de representación democrática y el balance de poderes entre las cámaras legislativas. Como lo ha identificado la doctrina, el bicameralismo es funcional a la representación de intereses distintos en cada una de las cámaras, en la medida que el origen democrático de cada una de ellas suele ser distinto. Del mismo modo, la existencia de dos cámaras permite el ejercicio de un sistema de pesos y contrapesos al interior del Congreso, en tanto una de las células legislativas está facultada para ejercer control político sobre la otra, de suerte que opera como barrera de los excesos en que pudiere incurrir. La existencia de dos cámaras, que concurren en el trámite de los proyectos de ley a través del ejercicio de idénticas competencias, es un instrumento que permite el mejoramiento de la actividad de producción legislativa, en tanto cada cámara funciona como instancia de control de las iniciativas discutidas y aprobadas por la otra. Por último, el bicameralismo permite la producción de resultados legislativos más estables, en tanto obliga que la aprobación de los proyectos de ley esté precedida de un trámite deliberatorio complejo, lo que estimula a que las iniciativas aprobadas tengan vocación de permanencia.” Decreto 2067 de 1991, art.
32. La Sala únicamente analizará algunos elementos de la acción pública de inconstitucionalidad relevantes para resolver el asunto objeto de estudio. Por ello, no entrará a exponer otros factores como el origen de la acción, su sustento filosófico o el conjunto integral de normas que la regulan. La norma en cita consagra que: “Todo derecho tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: (…)
6. Interponer acciones pública en defensa de la Constitución (…)”. CP, art. 241, núm.
4. Auto 242 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa. El inciso 1 del artículo en cita dispone que: “Cualquier magistrado podrá proponer hasta 10 días antes del vencimiento del término para decidir, que se convoque una audiencia para que quien hubiera dictado la norma o participado en su elaboración, por sí o por intermedio de apoderado, y el demandante, concurran a responder preguntas para profundizar en los argumentos expuestos por escrito o aclarar hechos relevantes para tomar la decisión. La Corte, por mayoría de los asistentes, decidirá si convoca la audiencia, fijará la fecha y hora en que habrá de realizarse y concederá a los citados un término breve pero razonable para preparar sus argumentos. Las audiencias serán públicas”. El inciso 1 del artículo mencionado establece: “El magistrado sustanciador podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito que será público, su concepto sobre puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo. La Corte podrá, por mayoría de sus asistentes, citarlos a la audiencia de que trata el artículo anterior”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Al respecto, entre muchas otras, pueden consultarse las Sentencias T-693 de 2011, T-129 de 2011, T-116 de 2011, C-702 de 2010, T-547 de 2010, T-154 de 2009, T-973 de 2009, T-769 de 2009, C-175 de 2009, C-461 de 2008, C-038 de 2008, T-880 de 2006, C-742 de 2006, T-737 de 2005, SU 383 de 2003, T-652 de 1998, SU-039 de 1997, T-342 de 1994, T-380 de 1993, T-257 de 1993 y T-188 de 1993. Convenio 169 de la OIT, art. 6, lit. a). M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Constitución Política, artículos 329 y 330 (parágrafo). Sobre la materia también se puede consultar la Sentencia C-196 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencias C-461 de 2008, C-175 de 2009 y C-196 de 2012. Así, por ejemplo, mientras que en la Sentencia C-030 de 2008 se declaró la inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley Forestal General por omitir la realización de la consulta previa; en la Sentencia C-461 de 2008, por el contrario, el fallo se limitó a suspender la ejecución de los proyectos previstos en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1151 de 2007), que afectaban en forma directa y específica a los grupos indígenas y comunidades afrodescendientes de las zonas donde se pretendían implementar. En esta última providencia, se dispuso que: “considera la Sala Plena que en el presente proceso es posible, en aplicación del principio de conservación del derecho, proteger los valores y derechos constitucionales afectados por la inclusión en la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta previa era obligatoria y se omitió, sin necesidad de recurrir a una declaratoria de inexequibilidad de toda la ley ni de todos los artículos de sus partes general y específica. Es procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es exequible, siempre y cuando se entienda que se suspenderá la ejecución de los proyectos –y de los respectivos programas o presupuestos plurianuales– incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir de manera directa y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la doctrina constitucional reiterada en la presente providencia.” Sombreado por fuera del texto original. Para ahondar en este punto, puede consultarse la Sentencia C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la que se mencionó que: “Ni la Constitución ni la ley definen el procedimiento para llevar a cabo la consulta previa de las medidas legislativas que afectan directamente a los pueblos indígenas. Sobre la materia se han proferido el Decreto 1320 de 1998, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y afrodescendientes para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio; y el Decreto 1397 de 1996, por el cual se crea la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas. El primero, como lo ha señalado la Corte, limita su ámbito de aplicación a las materias allí previstas, más allá de que sus mandatos –en ciertos casos– han sido inaplicados por parte de esta Corporación. El segundo, por su parte, ha sido acogido como una importante instancia de concertación, en desarrollo de los procesos de consulta previa”. En este sentido, la Corte ha dicho que: “De conformidad con el artículo 6, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, los Estados Partes tienen la obligación de consultar a los grupos étnicos que habiten en sus territorios, ‘mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente’. (…) De esta manera, existe, en principio, un compromiso internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo 34 del mismo tratado estipula: ‘La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país’. Es decir, el instrumento otorga a los Estados Partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso, consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34 citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena de 1969, según la cual ‘un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin’ (…)” .Sentencia C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería. Subrayado por fuera del texto original. Sobre este punto se puede consultar la Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Un ejemplo se presentó en la Sentencia T-880 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sobre este punto, en la Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se expresó que: “La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad (…)” En la Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se dijo que: “Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres.” Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibídem. Sentencia T-547 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En la Guía para la Aplicación del Convenio 169 se afirma que: “ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo que quisieran. La Conferencia no entendió de esta manera el contenido de este artículo del Convenio. El artículo 7 exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes”. Subrayado y sombreado por fuera del texto original. Adicional a lo expuesto, la Corte de manera reiterada ha señalado que, cuando no sea posible llegar a un acuerdo o concertación con las comunidades indígenas, o éstas por algún motivo se nieguen a participar en los procesos de consulta previa, las autoridades preservan la competencia para tomar una determinación final sobre la imposición de una medida. Al respecto, en la Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se expuso que: “cuando luego de agotado un procedimiento previamente definido, con pretensión de incidencia en la medida a adoptar y llevado a cabo bajo los postulados de la buena fe, las comunidades tradicionales no prestan su consentimiento, no por ello el Estado se ve inhabilitado para proferir la medida legislativa.” Esta misma doctrina se reiteró en la Sentencia C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, al sostener que: “la Corte considera que las entidades gubernamentales encargadas de la organización de los distintos escenarios de discusión del proyecto de ley de regalías (Ley 1530 de 2012), cumplieron con su obligación constitucional de someter a consideración de las comunidades indígenas dicho proyecto de ley, acorde con el principio de la buena fe y de manera libre e informada, con el propósito de que éstas pudieran intervenir activamente en la redacción final de su articulado, al tiempo que se observa la renuencia a participar y la decisión autónoma por parte de los pueblos indígenas de apartarse del proceso de consulta, con fundamento en varias razones que –más allá de la especial protección que demandan del Estado– exteriorizan su derecho a decidir sobre sus prioridades y estrategias de desarrollo. Por consiguiente, en criterio de la Corte, está acreditado que el Gobierno Nacional facilitó y procuró los espacios para lograr la consulta previa del proyecto de ley de regalías, conforme a los principios fundamentales de participación y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Con todo, como ya se dijo, el derecho a la consulta previa no es un derecho absoluto, por lo que de ninguna manera puede entenderse que la existencia de un consenso sobre el proyecto sea un requisito sine qua non para radicar una iniciativa, pues, como ocurre en el asunto bajo examen, en aquellos casos en que se frustra la realización del acuerdo, las autoridades competentes preservan sus potestades legislativas, entre ellas la potestad de radicar un proyecto de ley, en respuesta al carácter prevalente del interés general, cuando de por medio se encuentra la ejecución de un mandato específico previsto en la Constitución, el logro de objetivos superiores o la salvaguarda del principio democrático.” El artículo 154 del Texto Superior dispone las leyes que están sujetas a exclusiva reserva de iniciativa gubernamental. El artículo 341 de la Constitución, en lo referente a la aprobación de la ley del plan, señala que el incremento en las autorizaciones de endeudamiento o la inclusión de proyectos de inversión no contemplados en la versión original radicada por el Gobierno, requerirán el visto bueno de este último. Ley 5ª de 1992, artículo 2, numeral
4. Ley 5ª de 1992, art.
230. Ley 5ª de 1992, art.
231. Ley 5ª de 1992, art.
232. La norma en cita dispone que: “La acción de tutela no procederá: (…) 5.- Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Lo anterior, como ya se advirtió, sin perjuicio de la posibilidad que le asiste al Gobierno Nacional para formular una objeción por motivos de inconstitucionalidad, pues la falta de realización de la consulta conlleva indefectiblemente al desconocimiento de la Carta, por lo que se puede invocar dicho defecto para oponerse a la sanción del proyecto. En caso de que las Cámaras insistan, el asunto será dirimido por esta Corporación, previo debate democrático, en el que también puede intervenir cualquier ciudadano para defender o cuestionar la constitucionalidad del proyecto. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencia T-382 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Lo anterior también fue expuesto en la Sentencia T-983A de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, citada con anterioridad, de la siguiente manera: “(…) Para garantizar entonces que los instrumentos de protección frente al abuso del poder protejan efectivamente a los representantes minoritarios y, por ende, cristalicen los intereses de sus electores, el artículo 85 de la Carta establece que el derecho de participación, consagrado en el artículo 40 de la Constitución es de aplicación inmediata y, por lo mismo, susceptible de amparo a través de la acción de tutela”. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Diario Oficial No. 49.770. Cuaderno 1, folios 14 a
49. Cuaderno 1, folios 50 a
51. Cuaderno 1, folios 57 a
64. Cuaderno 1, folio 103, CD único. Cuaderno 1, folios 52 a
56. Miembros del pueblo indígena Sikuani. T-547-2010 T-698 de 2011 Así las cosas, a manera de conclusión podemos señalar que, para los efectos del presente asunto, el derecho de consulta previa tiene carácter fundamental y debe aplicarse, conforme a los usos y costumbresde cada etnia, no solo a los trámites administrativos, sino también al procedimiento legislativo. No obstante lo anterior, es necesario precisar, dada la trascendencia que la discusión parlamentaria tiene en nuestro sistema jurídico, que los términos bajo los cuales éste se hace efectivo, obedecen a las condicionespropias de cada país, definidas por el constituyente o el legislativo.(...) Así pues conforme al mencionado contexto, fácilmente se deduce que el derecho fundamental de consulta previa tiene asidero dentro del trámite legislativo. Sin embargo, la influencia que el derecho pudiera ejercer sobre tal potestad está condicionada a los instrumentos que haya fijado la Constitución o la ley para intervenir en las iniciativas parlamentarias, siempre que éstos permitan cumplir con el objeto esencial de la consulta previa. Al respecto la jurisprudencia constitucional ha precisado que el gobierno puede echar mano de, por ejemplo, talleres preparatorios que tengan por objeto forjar el consentimiento completo, libre, previo e informado de las comunidades indígenas afectadas, a partir de los cuales se procure y gestione, de buena fe, un consenso real y lo más universal posible alrededor de la medida legislativa, ( T-3 82-2006). T-3 82-2006. C-702-2010.