ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA T-1097 12PROTECCION LABORAL REFORZADA Y FUERO DE MATERNIDAD-Orden de reintegro a cooperativa en contrato de prestación de servicios entre municipio y empresa (Salvamento y Aclaración de voto) PROTECCION LABORAL REFORZADA Y FUERO DE MATERNIDAD-Terminación de contrato al cumplirse el tiempo pactado es causal objetiva de terminación del vínculo laboral (Salvamento y Aclaración de voto) Referencia: Expediente T-3.429.837 y acumuladoAccionante: Diana Marcela Fuentes Parra y otras.Accionado: Diferentes entidades públicas, una organización internacional y empresas privadas. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. La sentencia T-1097 de 2012, estudio 8 casos en los que las accionantes le solicitaron al juez constitucional la aplicación de la protección laboral reforzada propia del fuero de maternidad.A continuación explicare en los casos y las razones por las cuales salve o aclare el voto. En el expediente T-3.481.765, se evidencia que el municipio de Francisco Pizarro celebró un contrato de prestación de servicios con la Cooperativa de Trabajo Asociado Servimos CTA, quien envío a la señora July Lorena Granja Vivas para que prestara sus servicios laborales en la comisaría de esa ciudad. Considero que la orden de reintegro se le debió dar a la Cooperativa y no al municipio, debido a que, no existe certeza del vínculo jurídico entre la accionante y el municipio, mientras que en los hechos se evidencia que la tutelante fue enviada por la cooperativa, lo que supone la celebración de un contrato entre el municipio y la empresa, sin importar como se le hubiese denominado. Debido a lo anterior aclaro el voto en este caso.En cuanto al caso del expediente T-3.506.619 se evidencia que la señora Lady Johanna Celis suscribió dos contratos de prestación de servicios con el FONCEP, el primero del 18 de julio de 2011 al 13 de noviembre de 2011 y el segundo del 7 de diciembre del mismo año hasta el 21 de enero del año siguiente, y la accionante informó por escrito de su estado de embarazo el 15 de octubre de 2011, es decir en vigencia del primer contrato.En este caso me aparto de la posición mayoritaria de la Sala, pues considero que en el momento en el que el FONCEP suscribió un nuevo contrato con la accionante teniendo conocimiento sobre su estado de gravidez desvirtúa el hecho discriminatorio que se pretende proteger con la estabilidad laboral reforzada. Adicionalmente, la terminación del contrato al cumplirse el tiempo inicialmente pactado es una causal objetiva de la terminación del vínculo laboral. Aceptar extender la protección laboral reforzada en este tipo de contratos desvirtúa su naturaleza y desconoce la libertad contractual de las partes.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Expediente: T-3429837 Expediente T-3493564 En estos convenios se pactaron los plazos siguientes: i) tres meses y 15 días, contados a partir del 15 de marzo de 2011 en el acuerdo No 8801-0000470-2011; iii) tres meses y 15 días, contados a partir del 15 de julio de 2011 en el contrato No 8801-0000897-2011; y iii) veintiséis días, contados a partir del 18 de octubre de 2011 en el convenio No 8801-0001300-2011. Sentencias T-001 de 1992 y T-036 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo Sobre el particular se pueden consultar las sentencias de tutela T-180 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa, T-020 de 2012 M..P. Nilson Pinilla Pinilla,T-814 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas ,T-932 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-628 de 2010 M.P Juan Carlos Henao Pérez., T-633 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo, T-1029 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-917 de 2005 M.P. y -T-833 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra; y las sentencias de constitucionalidad C-1156 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-276 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra, C-038 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-863 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-315 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-578 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-287 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett Sentencia C-137 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia T-932 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-814 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, Sentencia C-442 de 1996 M.P. Hernando Herrera Vergara Al respecto, véanse las sentencias C-1156 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-863 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-315 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre, C-287 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett , C-442 de 1996 M.P. Hernando Herrera Vergara y C-137 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-137 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Ibídem. Ibídem. La sentencia T- 932 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva se reiteró la jurisprudencia de la Sala Novena de Revisión, quien estudió la línea jurisprudencial que ha abordado el principio de inmunidad restringida en el ámbito laboral. Sobre el tema de la inmunidad restringida en materia laboral, también se puede consultar la sentencia T-633 de 2009. En esa oportunidad, la Corte Constitucional afirmó que la Corte Suprema de Justicia sí es competente para conocer de las demandas laborales interpuestas por nacionales colombianos contra agentes diplomáticos que actúan a título personal o en representación de un Estado acreditante para los fines de la misión, por la terminación unilateral y sin justa causa de un contrato de trabajo. En consecuencia, según lo dicho por la Corte, la acción de tutela es procedente para obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso, cuando so pretexto del principio de inmunidad de jurisdicción, una misión diplomática o un organismo internacional controvierte injustificadamente una decisión judicial mediante la cual se le ordena pagar a favor del trabajador una indemnización por despido sin justa causa. De forma similar, en la sentencia T-628 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, la Corte Constitucional afirmó que frente a los casos en que la vinculación de los nacionales se realice mediante la suscripción de un contrato de prestación de servicios, el organismo internacional contratante tiene el deber jurídico de verificar la afiliación al sistema de seguridad social en salud del contratista, para pagar los honorarios propios de la ejecución del contrato. Sentencia T-814 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva se estudio una acción de tutela contra la embajada de los Países Bajos porque ésta no canceló los aportes a pensión de un trabajador que estuvo a su servicio antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993. La embajada sustentó su posición en que no estaba obligada a cancelar los aportes ya que mientras el convenio estuvo vigente no existía cobertura del Instituto de Seguro Social en la zona que el peticionario laboró. La Corte concedió el amparo transitorio a través de la pensión sanción, luego de reiterar la imposibilidad de cómputo de semanas cotizadas con anterioridad a la ley 100 de 1993 cuando el contrato no esté vigente a su entrada en vigor. Sentencias T – 898A de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-004 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. (…) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Agrega la disposición que “El estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia” (i) Igualdad de oportunidades para los trabajadores; (ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; (iii) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; (iv) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; (v) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; (vi) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (vii) garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; (viii) protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. Existen diversos instrumentos internacionales de protección de los derechos fundamentales que reconocen la condición especial de la maternidad y le otorgan a la mujer embarazada un amplio margen de protección, así como al menor recién nacido. A manera de ejemplo, se encuentran la Declaración Universal de Derechos Humanos, del 10 de diciembre del 1948 (artículo 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966 (artículos 3°, 7° y 10°); la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada el 18 de diciembre de 1979 (artículos 5° y 11); el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador”, aprobado el 17 de noviembre de 1988 (artículos 6°, 9° y 15); la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños y Niñas, adoptada el 20 de noviembre de 1989 (artículo 24); el Convenio No. 183 del año 2000 y la Recomendación No. 191 del año 1952 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la protección a la maternidad. Sentencia T-180 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-699 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Sentencia T-961 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett . Sentencia T-778 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero “d) Por regla general, la acción de tutela no procede para obtener el reintegro al cargo por ineficacia del despido, comoquiera que el mecanismo procesal adecuado es la demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral, en caso de empleados privados o trabajadores oficiales y, la acción contenciosa ante la jurisdicción contencioso administrativa para las empleadas públicas. No obstante, esta regla tiene una excepción, esto es, la desvinculación al empleo de la mujer embarazada sólo puede pretenderse a través de acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable cuando se busca proteger el mínimo vital de la futura madre o del recién nacido” Sentencia T-031 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T-280 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias T-095 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-113 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-471 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-004 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-069 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-699 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-031 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias T-571 de 2011, T-886 de 2011, T-222 de 2012 y T-597 de 2012 Este tipo de contratos se rigen por las disposiciones contenidas por el libro cuarto del Código Civil “de las obligaciones en general y de los contratos”. Sentencias T-040 de 2001 Eduardo Montealegre Lynett, T-1003 de 2006 M.P. Jaime Araujo Renteria , T-886 de 2011 y T-222 de 2012. M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo Sentencia T-457 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva, T-1099 de 2007 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo, T-977 de 2007 M.P. Jaime Cordoba Triviño , T-381 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández . Sentencia T-381 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández . La siguiente es la cita del texto: “Sobre la validez jurídica de la renuncia y de su retractación, pueden consultarse entre otras sentencias de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia: sentencia de mayo 31 de 1960, G.J. 2225 26, pág. 1125; Sentencia de noviembre 29 de 1979. Exp. 7097; sentencia de abril 9 de 1986; sentencia de febrero 7 de 1996, Rad. 7836”. Sentencia T-457 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva Ibídem. Los artículos 78 y 79 C.S.T., fueron subrogados, respectivamente, por los artículos 7 y 8 de la Ley 50 de 1990. El artículo 80 C.S.T. fue modificado por el artículo 3 del Decreto 617 de 1954. Sentencia T-978 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Trviño. Artículo 78 C.S.T. Sentencia T-978 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ibídem. Esta posición es análoga a la adoptada por el Tribunal Constitucional español, quien al determinar la interpretación conforme a la constitución del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, norma que contiene previsiones normativas sobre el periodo de prueba muy similares a las antes analizadas del Código Sustantivo del Trabajo, señaló que “el ámbito de libertad reconocido por el referido precepto no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales y, aunque se trata de una decisión que no es necesario motivar, nunca se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental como es el de la igualdad STC 198 1996. Esta sentencia reitera el precedente contenido en STC 94 1984 y STC 166 1988 3o. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. La Sala precisa que las entidades públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios con personas jurídicas en los eventos en que el objeto del convenio implica la ejecución de materias técnicas espacialísimas que se salen de la competencia de la institución contratante. “ARTÍCULO
177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Sobre la inversión de la carga de la prueba en el caso de las acciones indefinidas, se puede estudiar la sentencia T-535 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva en la que se estudió el caso de un peticionario que solicitó “el pago de los salarios adeudados, el pago de aportes a salud y pensión, y el valor de la liquidación correspondiente a la finalización del término inicial del contrato”. En esa ocasión, esta Corporación señaló que “el accionante debe demostrar, al menos en forma sumaria, que no cuenta con otros recursos o que la subsistencia del interesado o de su familia se ve afectada seriamente con la ausencia del pago cumplido del salario. No obstante, incluso si niega la existencia de otros ingresos para asegurar su subsistencia, corresponde en ambos casos a la empresa desvirtuar la afirmación del accionante aportando pruebas suficientes”. Esta posición ha sido defendida en la sentencia T-424 de 2011M.P. Juan Carlos Henao Pérez en la que se afirmó que el actor que solicita el pago de la indemnización por despido debe demostrar la afectación del mínimo vital con el fin de que se conceda su amparo, “al estimar que dicho concepto se destina a cubrir las necesidades básicas mientras la persona está cesante”. Esta razón se refuerza en el caso de las mujeres en estado de gravidez quienes se encuentran impedidas para trabajar por un periodo de tiempo determinado y deben sufragar como mínimo sus gastos y los de su hijo que está por nacer. Sentencia T-082 de de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto