Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADONILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-1090 12ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Alcance ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Disentimiento de la noción de vía de hecho y causales especiales de procedibilidadReferencia: expediente T-2775836.Acción de tutela presentada por Ángela María Ocampo Toro, en calidad de custodiante provisional de la niña Mariana Rodríguez Moreno, contra el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Segunda de Familia y otros. Magistrado ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOHabiendo votado positivamente y firmado el proyecto presentado en este caso por el Magistrado sustanciador, estimo necesario consignar por escrito una muy sucinta aclaración sobre el sentido de mi voto en el presente asunto.Si bien participo de la resolución adoptada, por cuanto comparto la percepción de que no existían razones que justificaran invalidar la actuación surtida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Segunda de Familia, debo aclarar mi voto pues siempre he disentido frente al enfoque amplificado de la noción de “vía de hecho” y en relación con algunas de las argumentaciones que se exponen para arribar a la decisión adoptada.Particularmente, tal como lo he explicado con más amplitud frente a otras decisiones, no comparto el alcance, en mi opinión desbordado, que con frecuencia se reconoce por parte de la Corte Constitucional a la acción de tutela contra decisiones judiciales, y que en el caso de la sentencia a que me vengo refiriendo se pone de presente en la cita que se efectúa (consideración 3ª, páginas 20 a 34) de la sentencia C-590 de junio 8 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, de cuyas consideraciones discrepo parcialmente desde cuando fue expedida.Mi desacuerdo con dicha sentencia, que el actual fallo invoca como parte de la fundamentación, radica en el hecho de que, en la práctica, especialmente las llamadas “causales especiales de procedibilidad” a que dicha providencia se refiere en su punto 25, abarcan todas las posibles situaciones que podrían justificar la impugnación común contra una decisión judicial, dejando así la imagen de que esta Corte estima que la acción de tutela constituye un recurso complementario, añadible a los establecidos en el proceso de que se trata. Con ello, la solicitud y trámite de la acción de tutela al amparo de tales enunciados, deviene simplemente en una (o más) nueva(s) oportunidad(es) que se confiere(n) a quien se ha visto desfavorecido por la decisión adoptada por el juez competente, o lo que es lo mismo, en una (o varias) instancia(s) adicional(es), no prevista(s) en absoluto en el respectivo proceso debido, situación que difiere, de lejos, del propósito de protección subsidiaria a los derechos fundamentales que animó al constituyente de 1991, que vino a quedar reflejado en el artículo 86 superior.Además, no sobra acotar que si bien esta corporación con fundamento en la sentencia C-590 de 2005 aduce sistematizar una línea jurisprudencial construida y decantada a partir de las consideraciones que se dejaron planteadas en la sentencia C-543 de 1992, ello no es exacto, ya que en realidad ese pronunciamiento, de suyo sólo argüible frente a la casación penal por ser ésta la institución regulada en el precepto parcialmente declarado inexequible (art. 185 L. 906 de 2004), se ha interpretado como si postulara lo contrario de lo que quedó decidido en la C-543 de 1992. En efecto, mientras que en esa providencia de 1992 se consideró, con firmeza de cosa juzgada constitucional (art. 243 Const.), que no puede ser quebrantada, que la tutela contra decisiones judiciales atentaba contra la seguridad jurídica y contra otros importantes valores constitucionales, como el “principio democrático de la autonomía funcional del juez”, “la independencia y desconcentración que caracterizan a la administración de justicia” y “la función garantizadora del Derecho” que cumple el proceso, y en consecuencia se declaró inexequible la preceptiva que reglamentaba tal posibilidad, en la C-590 de 2005 se presenta un amplio listado de situaciones, creyéndose que de inferirse la materialización de alguna de ellas, en opinión de quien realiza el control tutelar, de por sí le está permitido remover o dejar sin efecto la decisión judicial, cual si aplicara un recurso ordinario más, con lo cual se ha desquiciado gravemente su carácter excepcionalísimo y, en la práctica, se ha abatido la seguridad jurídica, que es también un derecho fundamental.Por lo anterior, dado que la decisión adoptada con mi acuerdo y participación incluye algunas consideraciones con alcances de tal índole, que no comparto, aclaro el voto en el caso de la referencia.Con mi acostumbrado respeto, Fecha ut supraNILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- Folio 733 del cuaderno principal. Folio 734 ibídem. Folio 744 ibíd. Ibíd. Ibíd. Folio 745 ibíd. Folio 752 ibíd. Folio 753 ibíd. Folio 756 ibíd. Folio 756 ibíd. Folio 757 ibíd. Folio 760 ibíd. Folio 762 ibíd. Folio 768 ibíd. Folio 115 del cuaderno de primera instancia. Folio 118 ibíd. Ibíd. Folio 131 ibíd. Folio 8 del cuaderno de segunda instancia. Folio 9 ibíd. Exps. 2010-1526 y 2011-1554. La demanda de reglamentación de visitas fue presentada el 14 de diciembre de 2006. El 22 de junio de 2007, el padre de la niña desistió de la acción, solicitud que fue aceptada el 28 del mismo mes y año. Según indica, contra esta decisión la accionante presentó solicitud de aclaración que igualmente fue negada. RICCARDO GUASTINI, La “constitucionalización” del ordenamiento jurídico: El caso italiano. LUIS PRIETO SANCHÍS, Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. En: Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2009, pp. 49 a 74 y 123 a 158 (Ed. Miguel Carbonell). Sentencia SU-540 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis. M. P. José Gregorio Hernández Galindo. En el mismo sentido, véanse las sentencias T-158 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-079 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-173 de 1993, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, SU-1184 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras muchas. En sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte sobre este particular sostuvo: “Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales.” (Las negrillas son agregadas). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2°) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25). Sentencia T-217 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-231 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia SU-917 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Así mismo, véanse las sentencias SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, T-1180 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1031 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. En esta última providencia, la Corte expuso: “Esta evolución de la jurisprudencia implica que la Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial. No sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.” Sentencia T-462 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Esta disposición excluía la posibilidad de presentar acción de tutela contra las sentencias de casación dictadas por la Corte Suprema de Justicia. A juicio de este Tribunal, esa prohibición desconocía los artículos 4° y 86 de la Constitución. Sentencia T-799A de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-1275 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil y T-417 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia del 19 de junio de 2012, Exp. N° 11001-03-15-000-2009-01328-01, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,

C. P. María Elizabeth García González. Al respecto, el Consejo de Estado rectificó su jurisprudencia, en el sentido de admitir de manera excepcional la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Así lo dejó expuesto: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos fundamentales, de ahí que se haga imperiosa la necesidad de rectificar tal criterio radical y admitir que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la Jurisprudencia, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.” (Las subrayas y negrillas son agregadas). Sentencia T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En el mismo sentido, véanse las sentencias SU-424 de 2012, T-973 de 2011, T-968 de 2011, T-419 de 2011, T-018 de 2011, T-707 de 2010, T-285 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia SU-424 de 2012, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-123 de 2010, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-994 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia T-512 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencias T-527 de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-343 de 2011 y T-171 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-086 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-766 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo y T-554 de 1996, M. P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-096 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. En sentencia T-889 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte señaló: “[L]o ordenado en los fallos dirigidos a la protección de los derechos, debe acatarse por quien haya sido declarado responsable de su afectación, en los términos y en el plazo allí indicado.” La Corte en sentencia T-421 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sostuvo que el objeto de este trámite incidental “se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia.” M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sobre el particular la Corte expresó: “Es por ello que la correcta interpretación y alcance del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, parcialmente demandado de inexequibilidad, no puede ser otro que el que se deduce de su tenor literal y del sentido natural y obvio de sus palabras: es decir, consagra un trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación. Y ello es así por cuanto el trámite de la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo cual implica una especial relievancia del principio de celeridad.” Sentencia T-994 de 2007, M. P. Jaime Araújo Rentería. La Corte en sentencia SU-1158 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, ha precisado en virtud del efecto útil de las sentencias, que de manera excepcional puede asumir directamente el cumplimiento de sentencias que profiera en el trámite de revisión, en el evento de que la autoridad desobediente sea una alta Corte. Sentencia T-766 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia T-459 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en la T-527 de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño y T-171 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Ibídem. Ibídem. M. P. Jaime Araújo Rentería. Sentencia T-014 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencias T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-944 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería y T-086 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ibídem. Para la Corte, las condiciones mínimas que garantizan el derecho al debido proceso son: (i) comunicar al incumplido sobre la iniciación del incidente y darle la oportunidad para que informe la razón de su presunta omisión, pudiendo alegar dificultad grave para ejecutar lo resuelto a través de cualquier medio probatorio; (ii) practicar las pruebas solicitadas y las que considere conducentes y pertinentes para emitir la decisión; (iii) notificar la decisión; y (iv) remitir el expediente en grado de jurisdicción de consulta ante el superior, en caso de que se de el supuesto que establece el Decreto 2591 de 1991 (sanción). Sentencias T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-368 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-459 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño y T-343 de 1998, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencias C-243 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-092 de 1997, M. P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-527 de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En sentencia T-459 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte expresó: “[L]a facultad para sancionar por desacato es una opción que tiene el juez frente al incumplimiento pero no puede confundirse en manera alguna con la potestad que tiene para hacer efectiva la orden de tutela. Es decir, el juez puede adelantar el incidente de desacato y sancionar a los responsables y simultáneamente puede adelantar las diligencias tendentes a obtener el cumplimiento de la orden. Un trámite no excluye al otro y de igual manera la competencia para hacer efectivo el cumplimiento de la orden no es requisito necesario ni previo para poder imponer la sanción.” M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En sentencia T-889 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte reiteró “que la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato, a pesar de tener un mismo origen, cual es la orden judicial emitida, y poderse tramitar paralelamente, son instituciones diferentes que persiguen objetivos distintos. En efecto, mientras que el primero tiende al aseguramiento de la vigencia de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados [dimensión objetiva], el segundo, la imposición de una sanción a la autoridad que ha incumplido el fallo [dimensión subjetiva]. En todo caso, de iniciarse el trámite del desacato, éste procedimiento no puede desconocer, ni servir de excusa al juez constitucional de su obligación de hacer que se acate integralmente la orden judicial de protección. Es por ello que, sin perjuicio de que se sancione o no al responsable de la omisión, el juez tiene el deber de garantizar su total cumplimiento si el mismo no se ha producido por vía del desacato, en razón a que en determinados eventos, la efectividad de los derechos afectados, se obtiene mediante la adopción de medidas adicionales a la sanción que resulta insuficiente para la ejecución de lo ordenado.” Autos 357 de 2010, M. P. María Victoria Calle Correa, 165 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, 120 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, 099 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra y 010 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Recientemente, en sentencia T-761 de 2012, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte hizo referencia al alcance constitucional de estas condiciones. Sentencias SU-047 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz y T-292 de 2006, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Folio 758 del cuaderno principal. Folio 3 ibídem. Folio 27 ibíd. Folio 26 ibíd. Folio 27 ibíd. Ibídem. Folio 27 ibíd. Ibídem. Ibíd. En sentencia T-425 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, este principio fue explicado en los siguientes términos: “El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución hace necesaria la armonización concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El principio de armonización concreta impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad.” Posteriormente, la Corte ha aplicado este principio en las sentencias T-669 de 1996, T-784 de 2000, C-1050 de 2001, C-1287 de 2001, T-750 de 2003, C-902 de 2003, T-245 de 2007 y T-012 de 2012. Folio 29 a 31 del cuaderno principal. Folios 26 y 27 ibídem. Folio 228 ibíd. Folios 35 y 36 ibíd. Folio 229 ibíd. Folio 230 ibíd. Petición reiterada el 16 de febrero del mismo año, en la que adicionalmente pide la suspensión de la ejecución del fallo de tutela. Cfr. folios 232 a 235 ibíd. Folio 225 ibíd. Folio 237 ibíd. Folio 238 ibíd. Ibídem. Folio 241 ibíd. Los nombres también fueron cambiados. Folio 333 ibíd. Folio 753 ibíd. Folio 30 ibíd. Folio 598 ibíd. Folio 756 ibíd. Folio 369 del cuaderno de revisión. Aprobada mediante Ley 12 de 1991. Folios 330 a 332 ibíd. Folio 269 ibíd. La fecha de nacimiento de la menor Milagros fue el 1° de noviembre de 2002. Folios 647 y 648 del cuaderno de revisión. Vigésima segunda edición. Atisbar se define como [M]irar, observar con cuidado, recatadamente. Para la Organización Mundial de la Salud (OMS), la salud mental “no es sólo la ausencia de trastornos mentales. Se define como un estado de bienestar en el cual el individuo es consciente de sus propias capacidades, puede afrontar las tensiones normales de la vida, puede trabajar de forma productiva y fructífera y es capaz de hacer una contribución a su comunidad.” En: http: www.who.int features qa 62 es index.html Folio 38 del cuaderno principal. Folio 599 ibíd. Folio 760 ibíd. Folio 730 ibíd (anverso y reverso). Folio 730 ibíd. Algunos datos fueron omitidos. Folio 583 del cuaderno de revisión (reverso). Ver, entre otros, los salvamentos de voto del suscrito Magistrado sobre las sentencias T-590, T-591, T-643 y T-840 de 2006; T-247, T-680 y T-794 de 2007; T-402, T-417, T-436 y T-891 de 2008, así como frente a los autos A-222 y A-256 de 2006 y A-045 de 2007. Igualmente, entre otras, aclaraciones de voto ante las sentencias T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-831, T-871, T-925, T-945, T-1029, T-1263 y T-1265 de 2008; T-093, T-095, T-199, T-249, T-364, T-517, SU-811, T-904 y T-906 de 2009; T-103 y T-119 de 2010; T-464, T-703 y T-786 y T-867 de 2011; y T-010 de 2012. C-590 de 2005.