Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA T-109 DE 2009 DELMAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional por violación del acceso a la administración de justicia y al debido proceso (Aclaración de voto)Con el mayor comedimiento me permito aclarar que he acompañado la decisión adoptada en esta providencia, no obstante que involucra sentencias judiciales, teniendo en cuenta lo siguiente: De tiempo atrás he sido partidario de que solo excepcionalmente procede la tutela contra providencia judicial. Los casos particulares en los que hemos admitido dicha posibilidad guardan relación con la violación del derecho de acceso a la justicia, circunstancia que suele ocurrir concomitantemente con la violación del derecho al debido proceso. Un ejemplo palpable de dicha situación se daría, como en este caso, cuando la sentencia que dirime la instancia no aborda el análisis de la totalidad de las reglas jurídicas o de derecho aplicables a la situación controvertida, entre las que se cuentan no solo las normas jurídicas que la gobiernan, sino, además, los precedentes jurisprudenciales que precisan sus alcances, máxime si esos antecedentes emanan de la propia Corte Constitucional y guardan relación con la defensa de los derechos fundamentales. No cabe duda en cuanto a que debe estimarse violado el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, no solo cuando se impide absolutamente poner en marcha la jurisdicción sino, igualmente, cuando formalmente se le da curso a una actuación pero el derecho pretendido en ella se niega sin una adecuada o completa fundamentación, como cuando no se aborda el análisis de todos los aspectos jurídicos inherentes al caso. Referencia: expediente T-2065161Acción de tutela instaurada por Antonio José Pérez Jánica contra El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.Magistrada Ponente:Dra. CLARA ELENA REALES GUTIERREZCon el mayor comedimiento me permito aclarar que he acompañado la decisión adoptada en esta providencia, no obstante que involucra sentencias judiciales, teniendo en cuenta lo siguiente:De tiempo atrás he sido partidario de que solo excepcionalmente procede la tutela contra providencia judicial. Los casos particulares en los que hemos admitido dicha posibilidad guardan relación con la violación del derecho de acceso a la justicia, circunstancia que suele ocurrir concomitantemente con la violación del derecho al debido proceso. Un ejemplo palpable de dicha situación se daría, como en este caso, cuando la sentencia que dirime la instancia no aborda el análisis de la totalidad de las reglas jurídicas o de derecho aplicables a la situación controvertida, entre las que se cuentan no solo las normas jurídicas que la gobiernan, sino, además, los precedentes jurisprudenciales que precisan sus alcances, máxime si esos antecedentes emanan de la propia Corte Constitucional y guardan relación con la defensa de los derechos fundamentales. No cabe duda en cuanto a que debe estimarse violado el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, no solo cuando se impide absolutamente poner en marcha la jurisdicción sino, igualmente, cuando formalmente se le da curso a una actuación pero el derecho pretendido en ella se niega sin una adecuada o completa fundamentación, como cuando no se aborda el análisis de todos los aspectos jurídicos inherentes al caso. Con fundamento en lo anterior, aclaro mi voto a la presente sentencia.Fecha ut supra.GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519 y T-610 de 2003. Ver sentencia T-800 de 1998. En el mismo sentido, pueden consultarse las sentencias T-884 de 2002 y T-610 de 2003. Sentencia T-1240 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver Sentencias SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-610 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-1206 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería. En estos tres casos la Corte tuteló el derecho al debido proceso y ordenó a las entidades públicas demandadas que a través de una acto administrativo motivado explicaran las razones por las cuales habían desvinculado a los respectivos accionantes que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, a fin de que, si lo consideraran, pudieran controvertir las mismas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el expediente no obra copia del fallo sobre el incidente de desacato. Sin embargo, en su respuesta a la acción de tutela la Fiscalía General de la Nación no desmiente de ninguna manera las afirmaciones del actor sobre este punto. Por esta razón, y con fundamento en el principio de buena fe contemplado en la Constitución, se deben tener por ciertas las aseveraciones del demandante sobre la materia. El Tribunal transcribió distintos apartes de la sentencia del 23 de junio de 2005, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, en la cual se expresó: “(…) La simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Sala, debido a que fueron discrecionales las facultades por la cuales se designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen…“(…)“(…) Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivaciones, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede exigirse que su remoción se efectué con las mismas exigencias, requisitos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad (…).“Su permanencia en el cargo por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad ni al nominador la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.” M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En la sentencia T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional confirmó un fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el cual la Sala de Casación Civil consideró que era evidente la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la accionante, ya que las declaraciones allegadas al expediente del proceso acusado, no podían ser fundamento de la decisión por haber sido rendidas como versiones libres y espontáneas y no bajo la gravedad del juramento, según las exigencias de los artículos 175 C.P.C. y 55 del Código del Menor. La Corte Suprema agregó, además, que las pruebas testimoniales debían ser ordenadas mediante auto del funcionario instructor, con el fin que contra ellas fuera posible ejercer el derecho de contradicción. Manifestó la Sala Tercera en aquella ocasión: “Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la persona. Carece de fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la Constitución y a la Ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de su fundamentación objetiva y razonable. El principio de legalidad rige el ejercicio de las funciones públicas (CP art. 121), es condición de existencia de los empleos públicos (CP art. 122) y su desconocimiento genera la responsabilidad de los servidores públicos (CP arts. 6, 90). Una decisión de la autoridad no es constitucional solamente por el hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo. Ella debe respetar la igualdad de todos ante la ley (CP art. 13), principio que le imprime a la actuación estatal su carácter razonable. Se trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad. La decisión revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una actuación de hecho cuando ésta obedece más a la voluntad o al capricho del agente estatal que a las competencias atribuidas por ley para proferirla.” En esta sentencia, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, la Sala Novena de Revisión de la Corte decidió confirmar la decisión de la Sala Civil del Tribunal Superior de Popayán de conceder el amparo solicitado por el accionante en razón a que, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, se quebrantó el derecho fundamental del debido proceso al negar el recurso de apelación exigiéndose un requisito inexistente en el Código de Procedimiento Civil. En la sentencia se expresó: “Aunque esta Corte declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991,2 la doctrina acogida por esta misma Corporación, ha señalado que es procedente la acción de tutela cuando se ejerce para impedir que las autoridades públicas, mediante vías de hecho vulneren o amenacen derechos fundamentales. El caso que nos ocupa enmarca cabalmente dentro de los parámetros de esta excepción, por cuanto existe en él evidencia de una flagrante violación de la ley, constitutiva de una vía de hecho, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso. (…) El proceso es un juicio y es lícito en cuanto implica un acto de justicia. Y como es evidente por la naturaleza procesal, se requieren tres condiciones para que un proceso sea debido: Primera, que proceda de una inclinación por la justicia; Segunda, que proceda de la autoridad competente; Tercera, que se profiera de acuerdo con la recta razón de la prudencia, en este caso, que se coteje integralmente toda pretensión, de tal manera que siempre esté presente el derecho de defensa, y que el juez en ningún momento se arrogue prerrogativas que no están regladas por la ley, ni exija, asimismo, requisitos extralegales. Siempre que faltaren estas condiciones, o alguna de ellas, el juicio será vicioso e ilícito: en primer lugar, porque es contrario a la rectitud de justicia el impedir el derecho natural a la defensa; en segundo lugar, porque si el juez impone requisitos que no están autorizados por la ley, estaría extralimitándose en sus funciones; en tercer lugar, porque falta la rectitud de la razón jurídica.” M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver al respecto las sentencias T-949 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, y T-774 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-522

01. Cfr. Sentencias T-462 03; SU-1184 01; T-1625 00 y T-1031

01. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. La jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este punto se remonta a la Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la cual la Corte indicó que debía motivarse la desvinculación de una notaria que ocupaba en interinidad un puesto de carrera. Después de ella se han dictado, entre otras, las siguientes sentencias que han confirmado esa línea jurisprudencial: T-800 98, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-884 02, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-610 03, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-752 03, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-597 04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-951 04, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1206 04, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-070 06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1240 04, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-161 05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-031 05, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-123 05, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-132 05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-222 05, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-374 05, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-392 05, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-660 05, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-696 05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-024 06, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-222 06, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-254 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-132 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-279 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-464 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-838 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-857 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-007 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-157 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-308 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; y T-356 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Como bien se deduce de este listado, la posición jurisprudencial acerca de la necesidad de motivar las declaraciones de insubsistencia de las personas nombradas en cargos de carrera, en provisionalidad, es compartida por todas las salas de revisión. Por otra parte, es importante anotar que varias de las sentencias relacionadas se refieren a declaraciones de insubsistencia dictadas por el Fiscal General de la Nación. En la sentencia T-007 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se manifestó sobre los remedios judiciales utilizados por la Corte para estos casos: “(e) En un primer momento ante la desvinculación inmotivada de funcionarios en provisionalidad, la Corte procedió a conceder la tutela como mecanismo transitorio, ordenando el reintegro de la persona al cargo, hasta que la justicia contencioso administrativa decidiera esa situación de manera definitiva (…). Posteriormente, se estimó más eficaz amparar directamente el derecho de defensa (…) de las personas en casos de falta de motivación del acto, para que la persona pudiese de manera directa, reclamar la protección correspondiente ante la jurisdicción contencioso administrativa. “En la actualidad esta es la respuesta constitucional más frecuente a la falta de motivación de los actos de desvinculación de servidores nombrados en provisionalidad. En estos casos, el juez constitucional ha ordenado (i) o bien motivar el acto administrativo de manera inmediata (…) o (ii) en aquellos casos en que además haya vulneración del mínimo vital de las personas, - aparte de la motivación del acto -, se ha ordenado el reintegro del funcionario, cuando la desvinculación intempestiva afecta claramente su mínimo vital (…). Por último, (iii) se han dado también ordenes complejas sometidas a condición, que involucran el reintegro del funcionario separado de su cargo de manera inmediata, si la orden de motivación del acto administrativo no se cumple en un primer momento. En estos casos, en la decisión de tutela se consagra la obligación de la debida motivación, so pena de la inmediata revinculación del funcionario afectado al cargo del que fue separado (…).” Eran 13 sentencias las que para la época sostenían la línea jurisprudencial citada, a saber, SU-250 98, T-800 98, T-884 02, T-6107 03, T-752 03, T-597 04, T-951 04, T-1216 04, T-070 06, T-1204 04, T-161 05, T-031 05 y T-132

05. Advirtió la Sala que en la sentencia C-037 de 2006 se declaró la constitucionalidad del numeral segundo del art. 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, el cual señala que la motivación de las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela “constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces”. Al respecto recordó la Sala que dicha exequibilidad fue condicionada “bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional en las que se precise el contenido y alcance de los derechos constitucionales sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad” [sentencia C-037 de 1996. Ver en el mismo sentido, la Sentencia C-836 de 2001]. (subrayas ajenas al texto) Por lo tanto, admitió que los jueces pueden separarse del precedente, pero motivando suficientemente esa decisión, requisito que no se había cumplido en ese caso, dado que no se había hecho ninguna referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.