SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-1088 12Referencia: Sentencia T-1088 de 2012Salvamento de voto al fallo proferido dentro de la acción de tutela interpuesta por Jordán Benedito Razzini contra el Instituto Nacional de Salud, Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Hospital San Vicente de Paúl. Magistrado Ponente:Gabriel Eduardo Mendoza MarteloCon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir parcialmente de la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión dentro del expediente de la referencia.
1. Contenido de la sentencia1.1. En esta oportunidad la Sala de Revisión analizó la demanda de tutela instaurada por un ciudadano de nacionalidad brasileña, que reclamaba la protección de sus derechos fundamentales a una vida digna, a la salud y a la igualdad; vulnerados, a su juicio, por el Instituto Nacional de Salud, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y el Hospital San Vicente de Paúl. 1.2. Según el acápite de antecedentes del fallo, el actor padecía de cirrosis hepática alcohólica y presentó ciertas complicaciones en su estado de salud como ascitis, encefalopatías, peritonitis bacteriana y hemocromatosis, por lo que era necesario un trasplante de hígado para “garantizar su vida”. Así mismo, se tiene que su médico tratante en Brasil le sugirió acudir al Hospital San Vicente de Paúl de Medellín, puesto que en su país de origen las listas de espera para efectuar dicha intervención son muy largas y la tasa de donación muy baja.Sin embargo, el centro médico se negó a autorizar el procedimiento al corroborar que existían receptores nacionales y extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004 y en los conceptos proferidos por la Coordinación Nacional de la Red de Donación y Trasplante (Instituto Nacional de Salud) sobre el tema.Con base en lo anterior, solicitó inaplicar por inconstitucional tal norma, puesto vez que discrimina a los extranjeros no residentes en el territorio nacional. De igual manera, pidió que se practicara la intervención “en igualdad de condiciones que los colombianos, respetando únicamente los criterios técnico-científicos de asignación y selección”. 1.3. La acción de tutela le correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín que negó el amparo de los derechos fundamentales del actor, al estimar que la normatividad no implicaba un trato discriminatorio y que su fin era proteger los derechos fundamentales de los nacionales y extranjeros residentes que se encuentran a la espera de un órgano.Dicha decisión fue revocada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, que ordenó incluir al accionante en igualdad de condiciones en la lista de espera para trasplante de hígado, respetando los derechos preferentes, el turno de pacientes anteriores a él y siguiendo los protocolos médicos establecidos para este tipo de intervención. Lo anterior, al considerar que la disposición constituía una afrenta a los derechos fundamentales del accionante, cuya situación médica exija una intervención inmediata, sin importar su nacionalidad.1.4. La Sala Cuarta de Revisión debatió si las entidades demandadas “vulneraron los derechos fundamentales del señor Jordán Benedito Razzini a la igualdad, a la salud y a la vida digna, al negarle el trasplante de hígado que requiere, bajo el argumento de que dada su condición de extranjero no residente en el territorio nacional solo se le puede efectuar el trasplante de órgano solicitado, cuando no existan receptores nacionales y extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera, de conformidad con el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004”. Para resolver la cuestión planteada, la Sala comenzó por aclarar que la sola existencia de un trato diferenciado entre nacionales y extranjeros no se podía considerar inadmisible, debido a que la propia Constitución acepta la posibilidad de tratamientos diferenciados. En esa línea, sostuvo que la medida no vulneraba el derecho a la igualdad de los extranjeros no residentes en el territorio nacional, sino que representaba una limitación legítima porque su fin era garantizar los derechos fundamentales de los pacientes nacionales y extranjeros residentes que se encuentran en las listas de espera y, a su vez, desincentivar el turismo de trasplante en el país.De esta manera, concluyó que la prestación de servicios de trasplante a extranjeros no residentes en Colombia seguiría sujeta a que no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera, sin importar que la fecha de la certificación expedida por la Coordinación Nacional de la Red de Donación y Trasplante al extranjero no residente sea anterior. Con fundamento en ello y después de constatar que el trasplante ya había sido realizado, resolvió revocar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín.Adicionalmente, la Sala instó “al Instituto Nacional de Salud como Coordinador Nacional de la Red de Donación y Trasplante para que en el término de (1) mes emita una nueva circular de procedimiento de acuerdo con las directrices sentadas en la presente providencia”, al considerar que la inclusión de extranjeros no residentes en las listas de espera de trasplantes de órganos vulnera los derechos fundamentales de los nacionales y extranjeros residentes, por cuanto en la mayoría de las veces el proceso de asignación de dichos componentes se da por criterios técnico-científicos distintos al turno de inscripción, como el estado de salud del receptor.2. Motivos del salvamento parcial de votoAunque comparto la decisión de revocar el amparo concedido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, considero que no se ha debido ordenar al Instituto Nacional de Salud la expedición de una nueva circular que regulara la asignación de órganos.Estimo que no existían elementos suficientes para concluir que el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004 vulneraba los derechos fundamentales de los nacionales y extranjeros residentes, ya que como se expuso en esta sentencia (acápite 5) el trasplante para extranjeros no residentes está supeditado a que no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en las listas regional y nacional de espera. Además, encuentro que ninguna de las entidades convocadas en sede de revisión sostuvo que la disposición promovía el turismo de órganos u otorgaba un trato privilegiado injustificado a los extranjeros no residentes. Por el contrario, con base en los documentos allegados, la Sala encontró que tal norma resultaba eficaz para desincentivar dichas conductas, por cuanto “en el informe anual de la Red de Donación y Trasplante, de mayo de 2012 se indicó que el número de trasplantes realizados a extranjeros no residentes en el país ‘ha venido disminuyendo en los últimos seis años, lo que es atribuible a la gestión realizada desde la Coordinación Nacional de Donación y Trasplantes en cumplimiento de la normatividad vigente.’ Así mismo, se aduce que ‘en el año 2011 se realizaron diez (10) trasplantes a receptores extranjeros no residentes en Colombia, lo que representa el 0.9% del total de trasplantes realizados en el año 2011, en el año 2010 se realizaron (17) trasplantes, lo que representó el 1,45%’” Así las cosas, pienso que es contradictorio que se ordene proferir una nueva reglamentación para la prestación de servicios de trasplante a extranjeros, después de establecer que la normatividad actual es legítima y garantiza fines constitucionalmente válidos. En los anteriores términos salvo parcialmente el voto respecto de los fundamentos de la presente decisión.JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Ver Folio
32. Enciclopedia Médica MedlinePlus Cirrosis: es la cicatrización y el funcionamiento deficiente del hígado. Es la fase final de la enfermedad hepática crónica. Enciclopedia Médica MedlinePlus, Ascitis: es la acumulación de líquido en el espacio que existe entre el revestimiento del abdomen y los órganos abdominales (la cavidad peritoneal). Enciclopedia Médica MedlinePlus, Encefalopatía hepática: es un empeoramiento de la función cerebral que ocurre cuando el hígado ya no es capaz de eliminar las sustancias tóxicas de la sangre. Enciclopedia Médica MedlinePlus, Peritonitis bacteriana: es una infección grave. Enciclopedia Médica MedlinePlus, Hemocromatosis: es la presencia de demasiado hierro en el cuerpo. Ver Folio 48, MELD: Modelo para enfermedades terminales del hígado, consiste en una escala numérica, que va del 6 (menos enfermo) al 40 (gravemente enfermo) utilizada para candidatos mayores de 12 años que esperan recibir trasplante de hígado. Este sistema asigna a cada individuo una calificación (numero) basada en la urgencia con que necesita un trasplante de hígado dentro de los tres meses siguientes. “la prestación de servicios de trasplante de órganos o implante de tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, podrá efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de asignación y selección y previa suscripción de contrato de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de la atención.La Institución Prestadora de Servicio de Salud para realizar el procedimiento de trasplante o implante a un extranjero no residente en Colombia, deberá solicitar la certificación de la no existencia de receptores en lista de espera nacional a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes o la certificación de que habiendo lista de espera nacional, no existen las condiciones logísticas para trasladar de una región a otra el componente anatómico o el paciente. La certificación deberá emitirse de forma inmediata por parte de la Coordinación Regional.” Corte Constitucional, Sentencia C-1058 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. T-380 de 1998; M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-523 de 2003; M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-1058 de 2003; M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-070 de 2004, M.P.Clara Inés Vargas Hernández. M.P. Jaime Araújo Rentería. C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Ver Folio 45, Condición clínica del receptor que hace inmediato el trasplante de su órgano. Ver Folio 45 “Urgencia Cero: condición clínica del receptor que hace inmediato el trasplante; Electivo: condición clínica estable del receptor por lo que la asignación del órgano se determina de acuerdo a los criterios técnico-científicos y geográficos establecidos; Receptor Activo: aquel paciente que se encuentra en lista de espera para trasplante y no presenta ninguna causa que amerite su suspensión temporal de la lista.” Ver Folio 46, Local: la Ips habilitada con programa de trasplante hepático en donde se encuentra el donante, es la responsable de realizar la extracción y trasplantar al mejor receptor de su lista de acuerdo con los criterios técnicos-científicos. En caso de no tener el receptor adecuado debe alertar inmediatamente y antes de la extracción, a la coordinación Regional de su área de influencia para que ésta lo distribuya entre la lista regional de turno. De no encontrarse el receptor adecuado en la lista regional se debe alertar a la Coordinación Nacional para que lo distribuya entre la lista nacional de turno. La Ips que va a trasplantar el hígado debe preferiblemente realizar el rescate del mismo. Ver Folio 47, Grupo Sanguíneo Compatible; Edad, Peso, Talla, Tiempo en lista de espera y Modelo para enfermedad hepática terminal en adulto (MELD) y Modelo para enfermedad Hepática terminal en receptores menores de 14 años (PELD) según el caso. 12 de marzo de 2011: negada, asignación del órgano 12032011-041 a receptor de la lista nacional que ingresó el 3 de enero de 2011.19 de marzo de 2011:negada29 de abril de 2011: negada, donante 01052011-78 asignado a receptor de la Cardio Infantil en Bogotá que ingresó a la lista de espera, el 14 de agosto de 2009.17 de mayo de 2011: autorizado por deterioro progresivo, asignación del hígado del donante 1020453419. Requisitos: formulario de solicitud debidamente diligenciado, pasaporte vigente en buen estado con mínimo 2 hojas en blanco, 2 fotografías recientes tamaño 3x3cms en fondo blanco, sello de entrada por parte del DAS o copia de la visa, según el caso, certificado del médico indicando el tratamiento y término del mismo, refrendado por la institución médica correspondiente, documento que acredite la solvencia económica del solicitante, fotocopia o información electrónica de los pasajes de salida del país . Decreto 2493 de 2004 artículo
40. Circula Externa No. 20963 de 2011. En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia T-269 de 2008 M.P. Jaime Araújo Rentería. Decreto 2493 de 2004 “Trasplante: es la utilización terapéutica de los órganos o tejidos humanos que consiste en la sustitución de un órgano o tejido enfermo, o su función, por otro sano procedente de un donante vivo o de un donante fallecido.” Decreto 2493 de 2004 “Componentes anatómicos: son los órganos, tejidos, células y en general todas las partes vivas que constituyen el organismo humano.” Artículo 540º.- Cualquier institución de carácter científico, hospitalario o similar, que se proponga emplear métodos de trasplantes o utilizar los elementos orgánicos con fines terapéuticos, deberá obtener de la autoridad sanitaria la licencia correspondiente previa comprobación de que su dotación es adecuada, sus equipos científicos capacitados y que por investigaciones y experiencias aceptadas universalmente, el acto terapéutico no constituirá un riesgo, distinto de aquel que el procedimiento conlleve, para la salud del donante o del receptor.Parágrafo: Sólo se podrá autorizar la utilización de los elementos orgánicos a que se refiere este artículo, cuando exista consentimiento del donante, del receptor, consentimiento de los deudos o abandono del cadáver. “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988, en relación con los componentes anatómicos.” Gaceta del Congreso de la República # 675 de 2003. Resolución No.3199 de 1998, Resolución No.3200 de 1998, Resolución No.2640 de 2005, Resolución No.5108 de 2005, Resolución No. 214 de 2005, Resolución No.1043 de 2006, Resolución No. 2279 de 2008, Resolución No. 3272 de 2011. Circular Externa No. 20963 de 2011, Circular Externa No. 20971 de 2011, Circular Externa No.063 de 2012, Circular Externa No.068 de 2012. Decreto 2493 de 2004 Red de donación y trasplantes: es un sistema de integración de los Bancos de Tejidos y de Médula Ósea, Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas con programas de trasplante o implante, Instituto Nacional de Salud, Direcciones Departamentales y Distritales de Salud y demás actores del sistema para la coordinación de actividades relacionados con la promoción, donación, extracción, trasplante e implante de órganos y tejidos con el objeto de hacerlos accesibles en condiciones de calidad, en forma oportuna y suficiente a la población siguiendo los principios de cooperación, eficacia, eficiencia, equidad y solidaridad. Decreto 2493 de 2004 Receptor: es la persona en cuyo cuerpo se trasplantan o implantan componentes anatómicos. Decreto 2493 de 2004 Lista de espera: es la relación de receptores potenciales, es decir, de pacientes que se encuentran pendientes por ser trasplantados o implantados a quienes se les ha efectuado el protocolo pertinente para el trasplante o implante. Compatibilidad de grupo, medidas antropométricas, estado clínico del receptor, tiempo en lista de espera. Decreto 2493 de 2004 Programa de trasplante: es el conjunto de procesos y procedimientos que se realizan por la institución prestadora de servicios de salud con el objeto de obtener, preservar, disponer y trasplantar componentes anatómicos. En Colombia, existen 6 Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplante ubicadas en Bogotá, Medellín, Cali, Bucaramanga, Barranquilla y Neiva. Decreto 2493 de 2004 Donante: es la persona a la que durante su vida o después de su muerte, por su expresa voluntad o por la de sus deudos, se le extraen componentes anatómicos con el fin de utilizarlos para trasplante o implante en otra persona, con objetivos terapéuticos. “Solicitud dirigida al Instituto Nacional de Salud en idioma español, en el que se registre:
1) Fecha de solicitud,
2) Nombre Completo,
3) Tipo y Número de Documento de Identidad del país de origen,
4) Número de pasaporte con fecha de expedición y tiempo de vigencia,
5) Dependiendo del país de origen Visa de Salud y tiempo de vigencia y o nota de ingreso al país certificada por el DAS en la que conste que su ingreso es para tratamiento médico relacionado con trasplante,
6) Tipo de trasplante que solicita,
7) Grupo sanguíneo,
8) Resumen de la historia clínica de la atención médica en su país y remisión para trasplante en Colombia por parte de su médico tratante,
9) Copia de la solicitud del trasplante a las autoridades sanitarias del país de origen y copia del concepto o respuesta de dicha autoridad,
10) Visto bueno para la solicitud de un trasplante en Colombia por parte de la entidad que haga las veces de Organización Nacional de Trasplantes del país de origen,
11) Documento que acredite la entidad que realizará el pago del trasplante solicitado,
12) Declaración del paciente en la cual declare que su solicitud para trasplante en Colombia no está ligada al turismo de trasplantes como tampoco al tráfico de órganos y que no existe intermediación para la solicitud y tramite de su trasplante en el país,
13) En concordancia con lo establecido en el parágrafo 10 del artículo 32 de la ley 1438 del 19 de enero de 2011 presentara el seguro médico o Plan Voluntario de Salud que garantice su atención en trasplantes en el país.” Sentencias C-395 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería., C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-1259 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ibídem. Sentencia C-179 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-1024 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ver al respecto la sentencia C-445 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional, sentencia C-768 de 1998; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; salvamento de voto de José Gregorio Hernández, Antonio Barrera Carbonell, Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz, por no estar de acuerdo con la resolución del caso. Diccionario de la Real Academia Española, Habitar: vivir o morar. Diccionario de la Real Academia Española, Residir: estar establecido en un lugar. ARTÍCULO 95.La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano:
1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;
2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;
3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituídas para mantener la independencia y la integridad nacionales.
4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica;
5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país;
6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;
7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia;
8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano;
9. Contribuír al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. “Prestación de servicios de trasplante o implante a extranjeros no residentes en Colombia. La prestación de servicios de trasplante de órganos o implante de tejidos a extranjeros no residentes en el territorio nacional, podrá efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de asignación y selección y previa suscripción de contrato de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de la atención.La Institución Prestadora de Servicio de Salud para realizar el procedimiento de trasplante o implante a un extranjero no residente en Colombia, deberá solicitar la certificación de la no existencia de receptores en lista de espera nacional a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes o la certificación de que habiendo lista de espera nacional, no existen las condiciones logísticas para trasladar de una región a otra el componente anatómico o el paciente. La certificación deberá emitirse de forma inmediata por parte de la Coordinación Regional.” Para llegar a esta conclusión, verificó la existencia de una diferencia entre los supuestos de hecho, un fin válido constitucionalmente que explica la diferencia de trato, y la eficacia de la relación entre los supuestos de hecho, la norma y el fin.