ACLARACIÓN DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Y JORGE IVÁN PALACIO PALACIO AL AUTO 155 14Referencia: Nulidad sentencia T-1082 de 2012 Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt ChaljubCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, a continuación exponemos las razones que nos llevan a aclarar el voto en el presente auto.Compartimos la declaratoria de nulidad de la sentencia T-1082 de 2012, en tanto resultaba evidente que la decisión allí adoptada desconocía el precedente fijado por la Corte Constitucional en relación con: (i) la improcedencia general de la acción de tutela para dirimir controversias contractuales, salvo en los casos excepcionales en los que esté en juego la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, los otros mecanismos de defensa judicial carezcan de idoneidad en concreto y se esté ante un perjuicio irremediable; (ii) la potestad de la Administración para declarar la terminación unilateral de un contrato cuando éste se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal y la afirmación de que en estos eventos el derecho de defensa del contratista se encuentra garantizado por la posibilidad de recurrir ante la jurisdicción administrativa el acto que declara la terminación unilateral del contrato.Sin embargo, debe recordarse que los fallos de instancia que fueron objeto de revisión por la Corte en la sentencia anulada concedieron el amparo interpuesto por la empresa Recaudos y Tributos S.A. contra la Alcaldía de Santa Marta. En ese orden de ideas, el Tribunal que decidió en segunda instancia la tutela determinó que la administración municipal carecía de competencia para declarar la terminación unilateral del contrato y, en consecuencia, le advirtió que la única opción de la que disponía para controvertir la legalidad del contrato No. 092 de 2002 consistía en demandar judicialmente su nulidad. En ese orden de ideas, el sentido de nuestra aclaración de voto se orienta a precisar que, al igual que lo hiciera la sentencia T-1082 de 2012, las decisiones de los jueces de instancia que concedieron el amparo también desconocieron el precedente constitucional sobre la improcedencia general de la acción de tutela para dirimir controversias contractuales y sobre la potestad de la Administración para declarar la terminación unilateral de contratos suscritos contra expresa prohibición constitucional o legal. Al parecer, las decisiones de instancia se basaron en un entendimiento equivocado de la previsión contenida en el inciso 2º del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, donde de manera expresa se faculta a la administración para declarar la terminación unilateral de un contrato cuando concurra alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la misma ley. Una interpretación literal de tal disposición, en conjunto con la causal de nulidad absoluta tipificada en el numeral 2º del citado artículo 44, lleva a concluir sin lugar a dudas que la administración puede disponer la terminación unilateral de un contrato que haya sido suscrito contra expresa prohibición constitucional o legal, como ocurría en este caso con el contrato No. 092 de 2002. Si bien es cierto que la nulidad del contrato sólo puede ser declarada por vía judicial, no cabe de ello inferir que la Alcaldía de Santa Marta no pueda también hacer uso o de su potestad para terminarlo de manera unilateral, dado que también este mecanismo fue previsto por el legislador a fin de impedir que un contrato contrario a la ley surta efectos jurídicos. En consecuencia, la administración municipal tiene abierta la posibilidad de ejercitar esta facultad extraordinaria si encuentra que se verifican las causales legales que lo habilitan para proceder de este modo.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaJORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistradoGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- En el folio 420 del cuaderno 2 se establece que la respuesta fue allegada al juzgado el 4 de mayo de 2012 a las 11:30 pm. En el folio 420 del cuaderno 2 se establece que la respuesta fue allegada al juzgado el 4 de mayo de 2012 a las 11:30 pm. Sentencia C-740 de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis Sentencia C-089 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Artículo 29 Constitucional Sentencia T-465 de 2009. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Ibíd. Sentencia T-995 de 2007. M.P. Jaime Araujo Rentería M.P. Jaime Araujo Rentería M.P. Jaime Araujo Rentería Sentencia T- 076 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentado esto, es de resaltar que para absolver el caso sometido a revisión, la anterior precisión es de suma importancia, por cuanto la acción de tutela se dirige contra una actuación administrativa – la proferida por la Alcaldía Distrital de Santa Marta (Resolución N°.039 de 2012), tendiente a revisar el contrato N°. 092 de 2002. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Sentencia T-1093 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández Sentencia T- 555 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Sentencia T-505 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Sentencia T- 555 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio Sentencia C-555 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Sentencia T-302 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez Sentencia T- 929 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil Ibíd. Sentencia T- 671 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Sentencia T-327 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Sentencia T-661 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio M.P. Alejandro Martínez Caballero Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo, Tomo III, págs. X-2 y ss. Manual de derecho administrativo, pág.
445. Sentencia T-1168 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería M.P. Jorge Iván palacio Palacio Ver Sentencia T-912 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub La anterior circunstancia se ve reflejada en lo expuesto en la Resolución N°. 039 de 2012, en la que la Alcaldía Distrital de Santa Marta se dedicó a transcribir apartes de la normativa que en su parecer constituye la motivación de dicha resolución. Así las cosas, definió que: (i) “la clausula 1ª del contrato N°. 092 de 2002 establece que el objeto de éste es la gestión de los recaudos tributarios del Distrito, la complementación, depuración y actualización de las bases de datos de los tributos locales, la realización del cobro de la cartera a los contribuyentes morosos, la sustanciación de todos los actos necesarios para impulsar y llevar hasta su terminación los procesos de jurisdicción coactiva”; (ii) que la remuneración pactada es mayor por la cartera vencida, pues así lo establece la cláusula 7 del contrato; (iii) que mediante otro sí N°. 2 se ajustó la clausula 7 para reducir el porcentaje previsto en el literal b), del 14% al 13%; (iv) que la Constitución Política dispone que en el artículo 211 que la ley fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades; (v) que los artículos 287 y 382 de la Constitución Política establecen el principio de autonomía fiscal e impositiva de las entidades territoriales; (vi) que el sistema tributario se funda, según lo manda el artículo 363 Constitucional, en los principios de equidad, eficiencia y progresividad; (vii) que el artículo 561 del Estatuto Tributario prevé que los funcionarios del nivel ejecutivo podrán delegar funciones relativas a la facultad impositiva del Estado en otros funcionarios bajo su responsabilidad; (viii) que el artículo 684 del Estatuto Tributario dispone que la administración tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación, por la noción de orden público involucradas en su ejercicio; (ix) que las funciones fiscalizadoras son competencia exclusiva de los funcionarios de las unidades de fiscalización, como lo establece el artículo 688 del Estatuto Tributario; (x) que la delegación del ejercicio de funciones administrativas a particulares no puede hacerse de manera indeterminada y genérica, sino que, por el contrario, requiere cumplir las exigencias previstas para ello en los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998; (xi) que el artículo 1° de la Ley 1386 de 2010 prohíbe entregar a terceros la administración de los tributos; (xii) que el Procurador General de la Nación expidió la Circular N°. 041 de 2010, mediante la cual impartió instrucciones para que las entidades territoriales envíen la información relacionada con los contratos a que se refiere el artículo 1° de la Ley 1386 de 2010; (xiii) que el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 establece como una de las causales de terminación unilateral anticipada de un contrato estatal, “cuando las exigencias de un servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga”; (xiv) que el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 consagra las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales; (xv) que el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 establece que “la nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”. Ley 1437 de 2011 En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. El texto citado es el vigente. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2o. y 3o. de este artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación. La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio. En el folio 420 del cuaderno 2 se establece que la respuesta fue allegada al juzgado el 4 de mayo de 2012 a las 11:30 PM. Con