ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA T-1063 12 DECLARACION DE INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIA NOMBRADA EN CARGO DE PROVISIONALIDAD-Inexistencia de solicitud de prórroga del nombramiento (Aclaración de voto) ACCION DE TUTELA POR RETIRO DE FUNCIONARIA NOMBRADA EN CARGO DE PROVISIONALIDAD-Motivación clara, expresa y detallada al concluir que no había autorización de prórroga de relación laboral (Aclaración de voto) RETEN SOCIAL EN MATERIA DE RETIRO DE FUNCIONARIA NOMBRADA EN CARGO DE PROVISIONALIDAD-Inaplicación de precedente (Aclaración de voto) PRINCIPIO DE MERITOCRACIA EN ACCESO A CARGOS PUBLICOS Y ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Efectiva celebración de concursos públicos de méritos (Aclaración de voto)Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Sala, me permito aclarar el voto en la presente oportunidad en relación con el expediente T-3547193 acumulado de la sentencia T-1063 de 2012 si bien comparto el sentido de la decisión, no estoy de acuerdo con todos los argumentos presentados para sustentarla.1. En expediente T-3.547.193 la Sala Octava de Revisión estudió el caso de una señora que fue nombrada en provisionalidad por 6 meses en un cargo en el Municipio de la Unión Sucre. Vencido el plazo del nombramiento, la Alcaldía solicitó una prórroga para continuar con la vinculación de la peticionaria ante la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), entidad que en noviembre de 2008 concedió tal postulación. En esta autorización se precisó que la peticionaria podía continuar ocupando el cargo hasta que se expidieran las correspondientes listas de elegibles, o durante un tiempo máximo de 6 meses. Además la CNSC informó que al terminar el plazo mencionado, la Alcaldía debería tramitar y obtener un permiso de esa institución para prorrogar el nombramiento de la actora. En noviembre de 2008, la Alcaldía del municipio referido prorrogó el nombramiento de la petente hasta que se expidieran las listas de elegibles, de modo que la señora Pacheco continuó desempeñando el cargo, sin que mediara solicitud de prórroga adicional ante la CNSC. En enero de 2012, el Alcalde del Municipio de la Unión declaró insubsistente a la solicitante por varias razones, entre ellas, que no existe solicitud de prórroga del nombramiento en provisionalidad de la actora desde mayo de 2009, esto es, desde esa fecha el nombramiento no está avalado por la CNSC.
2. En los fundamentos normativos de la sentencia, la Sala Octava de Revisión, reiteró el deber que tienen las autoridades de motivar los actos administrativos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa. De ahí que en el caso concreto constató que el acto administrativo que declaró insubsistente a la señora Pacheco contiene de forma clara, detallada y precisa las razones que tuvo la administración para desvincular del servicio a la actora. Esta motivación corresponde a que la demandante se encontraba trabajando para la Alcaldía de la Unión -Sucre- sin que la prórroga de su relación laboral hubiese sido autorizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por lo tanto, la tutelante conoció cuales eran los motivos que sustentaron su insubsistencia. En este sentido, la providencia señaló que al existir una motivación clara, expresa y detallada no le corresponde a la Corte Constitucional determinar si las razones del acto administrativo impugnado son suficientes para la desvinculación. Lo anterior, porque la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para estudiar la legalidad de los actos jurídicos y establecer si la motivación del acto que declaró insubsistente a la peticionaria cumple con los requisitos legales.Más adelante, la Sala estimó que la señora Pacheco no cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que sea considerada madre cabeza de familia, y con ello beneficiaria del retén social, comoquiera que tiene un compañero permanente en capacidad de trabajar y una de sus hijas, mayor de edad, posee condiciones que le permiten realizar una actividad productiva y ayudar al sostenimiento del hogar.
3. Bajo tal perspectiva, me permito precisar que me aparto de la anterior consideración en tanto a mi juicio la sentencia T-1063 de 2012 aplicó el precedente del retén social olvidando que en el caso concreto no existen los supuestos fácticos y jurídicos que permitan su utilización. El retén social consiste en que ciertos sujetos tendrán una estabilidad laboral reforzada de modo que se mantendrán en sus cargos hasta que finalice el proceso de liquidación, o se presente la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho procedimiento. Así, esta institución se aplica a la situación administrativa de liquidación – reestructuración, la cual es diferente a la provisión de empleos, puesto que la primera está dirigida a la modernización de las instituciones Estatales en pro del interés general en el que se suprimen y o fusionan cargos públicos, la segunda se refiere al funcionamiento del sistema de carrera administrativa que se encarga de suplir las vacancias en los empleos públicos existentes. Estas instituciones administrativas tienen presupuestos divergentes y persiguen la satisfacción de distintos principios constitucionales, al punto que impiden que en el caso concreto se apliquen las sub-reglas relativas al retén social. De esta manera la peticionaria fue declarada insubsistente de un cargo de carrera que ocupaba en provisionalidad en una entidad que no se encuentra en proceso de liquidación ni reestructuración -la Alcaldía del Municipio de la Unión-. Es más, la providencia de la cual me aparto cita la sentencia SU-388 de 2005 en la cual la Corte analizó el despido de varias trabajadoras que habían sido despedidas de TELECOM, una empresa que a través del Decreto 1615 de 2003 estaba en proceso supresión y liquidación. Por consiguiente, en el caso sub-judice no era posible aplicar el precedente del retén social.4. Aceptar la posición expresada por la Sala sin presentar aclaración alguna significaría confundir reglas jurisprudenciales que tienen supuestos jurídicos y fácticos disímiles. De hecho, un lector desprevenido podría pensar que el principio al mérito debe ceder en todos los casos frente a los destinatarios del retén social. Esta conclusión vaciaría el contenido del derecho al mérito que tendría la persona que ocupó el primer lugar en un proceso de selección de cargos de carrera, debido a que sería inconstitucional declarar insubsistente a un beneficiario del retén social que desempeña un empleo en provisionalidad. Esta posición trastocaría un elemento esencial de la Carta Política, como es el principio democrático de asegurar el ingreso a la carrera solo en razón del mérito.Vale acotar que la jurisprudencia de esta Corporación únicamente ha considerado reintegrar a preprensionados que fueron declarados insubsistentes por nombrar a quien ocupó el primer lugar en el concurso de méritos, porque la administración prefirió afectar el derecho a la estabilidad laboral reforzada del actor de ese entonces, que optar por otras medidas que permiten salvaguardar tanto la meritocracia como las garantías del sujeto de especial protección constitucional. Esta conclusión se sustenta en que las decisiones de la administración no cumplen con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, dado que existen medidas menos lesivas para los derechos de los prepensionados que el despido de los funcionarios, es decir, que en atención a las circunstancias específicas la insubsistencia no era necesaria. Al mismo tiempo, la Corte ha aseverado que “la efectiva celebración de los concursos públicos de méritos es una causa que cumpliría con las condiciones necesarias para imponer una afectación a la estabilidad laboral del afectado”. Por consiguiente, esta garantía no puede anular el principio de la meritocracia en el acceso a los cargos públicos.En esas ocasiones, la Salas de Revisión han advertido que la discusión se enmarca en “la necesidad de armonizar el mandato según el cual el acceso a los cargos públicos debe darse con base en el mérito, en defensa del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos, y de la concepción participativa de la democracia, con el interés de quienes actualmente ocupan esos cargos sin haber ingresado por la vía del concurso”. Debate que difiere en los casos del retén social, pues en estos últimos “los intereses que se encuentran en conflicto son, por una parte, la necesidad de reformar la estructura del estado para aumentar la eficacia en la función pública y propiciar un adecuado manejo de los dineros públicos; y, de otra parte, la protección de las personas en condición de especial vulnerabilidad, siempre que la reforma institucional suponga la modificación de las plantas de personal”.Como se puede observar en la provisión de las vacancias de empleos de carrera administrativa a través del concurso de méritos no se ha aplicado el precedente del retén social. Incluso la Corte ha excluido su utilización por considerar que son supuestos fácticos y normativos diferentes. Finalmente, advierto que aunque suscribo la presente decisión, ello lo hago únicamente en el entendido que la denegación de amparo se da por cuanto la administración municipal cumplió con el deber de motivar el acto jurídico que declaró insubsistente a la peticionaria. Por tanto, es el Consejo de Estado y no la Corte el órgano competente para evaluar la legalidad del acto administrativo impugnado.Atendiendo a estas razones, me veo obligado a aclarar el voto en la presente providencia. Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- Folio 27, cuaderno principal (en adelante, se entiende que los folios a los que se haga referencia forman parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente lo contrario). Folios 22 y
23. Folio
23. La Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó la prórroga del nombramiento provisional de la accionante, mediante oficio O-14959, en el que se “imparte la aprobación hasta que se expidan las correspondientes listas de elegibles producto del concurso de méritos”. Añade esta entidad que “el encargo y nombramiento provisional tienen carácter transitorio, razón por la que superado el término de seis (6) meses previsto en la ley, si no ha culminado el concurso público para proveer el empleo, se deberá tramitar y obtener autorización de la CNSC para la prórroga de la autorización inicial en la cual se prevé el plazo respectivo” (Folio 20). Folio
26. Folio
31. Folios 32 al
34. Folio
30. Folio
39. Folio
44. Folios 47 y
48. Folio
60. Ibídem. Folio
65. Folios 18 y 19 cuaderno
2. Folio
57. Folio
49. Folios 55 y
56. Folios 90 y
91. Folio
110. Folio
145. Folio
146. Sentencia SU - 250 de 1998. Sentencia SU - 917 de 2010. Ibídem. Ibídem. Ibídem. Sentencia C-279 de 2007, citada por SU-917 de 2010. Ibídem. Sobre este punto, tradicionalmente el Consejo de Estado ha asumido que los empleados nombrados de manera provisional en cargos de carrera administrativa pueden ser retirados discrecionalmente, debido a que se trata de funcionarios que no han sido seleccionados mediante los mecanismos establecidos para ello, razón por la cual no tienen fuero de estabilidad. De acuerdo con dicha Corporación, los derechos derivados de la carrera administrativa, entre ellos la estabilidad reforzada, se siguen de la superación satisfactoria del concurso de méritos. Por esta razón, los casos de las personas nombradas en provisionalidad, se asimilan a los casos de personas designadas para cargos de libre nombramiento y remoción, aunque reconoce que no se trata de supuestos idénticos. Ahora bien, esta postura ha sido revaluada en algunas sentencias recientes. Así, por ejemplo, en sentencia del 23 de septiembre de 2010, se señala que “la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, (…) de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado”. Esta decisión, sin embargo, no corresponde a una postura mayoritaria. Ibídem. Sentencia SU-917 de 2010 Corte Constitucional, Sentencias C-543 de 1992, T-329 de 1996, T-483 de 1997, T-008 de 1998, T-567 de 1998, T-458 de 1998, SU-047 de 1999, T-1031 de 2001, SU-014 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-1185 de 2001, SU-1299 de 2001, SU-159 de 2002, SU-058 de 2003, T-108 de 2003, T-088 de 2003, T-116 de 2003, T-201 de 2003, T-382 de 2003, T-441 de 2003, T-598 de 2003 y T-420 de 2003. “La Corte debe reconocer que estos parámetros no son construcciones teóricas depuradas ni tienen pretensiones dogmáticas definitivas, sino que más bien nacen ante la necesidad de dar respuesta a los problemas constitucionales que día tras día se derivan de la práctica judicial, cuando en ellas se involucran cuestiones referentes al alcance y límites de los derechos fundamentales en las diversas esferas del quehacer judicial”, sentencia SU-917 de 2010. Ver sentencia C-590 de 2005. Sentencia SU- 917 de 2010. Folio
5. Folio
39. Sentencia T-328 de 2010. Sentencia T-860 de 2011. La Corte Constitucional ha señalado en numerosas sentencias anteriores a 2010 que existe un inexcusable deber de motivación de los actos administrativos de retiro de los servidores públicos en provisionalidad. Estas providencias fueron reseñadas en la sentencia SU-917 de 2010. Al respecto ver: SU-250 98, T-683 98, T-800 98, T-884 02, T-610 03, T-752 03, T-1011 03, T-597 04, T-951 04, T-1206 04, T-1240 04, T-031 05, T-054 05, T-123 05, T-132 05, T-161 05, T-222 05, T-267 05, T-374 05, T-392 05, T-454 05, T-648 05, T-660 05, T-696 05, T-752 05, T-804 05, T-1059 05, T-1117 05, T-1159 05, T-1162 05, T-1248 05, T-1258 05, T-1310 05, T-1316 05, T-1323 05, T-024 06, T-070 06, T-081 06, T-156 06, T-170 06, T-222 06, T-254 06, T-257 06, T-432 06, T-519 06, T-634 06, T-653 06, T-873 06, T-974 06, T-1023 06, T-064 07, T-132 07, T-245 07, T-384 07, T-410 07, T-451 07, T-464 07, T-729 07, T-793 07, T-838 07, T-857 07, T-887 07, T-1092 07, T-007 08, T-010 08, T-157 08, T-270 08, T-308 08, T-341 08, T-356 08, T-437 08, T-580 08, T-891 08, T-1022 08, T-1112 08, T-1256 08, T-011 09, T-023 09, T-048 09, T-087 09, T-104 09, T-108 09, T-109 09, T-186 09, T-188 09, T-205 09, T-251 09, T-269 09, T-736
09. Sentencia T-835 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Esta naturaleza ha sido confirmada por la jurisprudencia del Consejo de Estado de la siguiente forma: “en búsqueda de un incremento de la eficacia y eficiencia de la función pública, las ciencias de la administración aconsejan la racionalización de los recursos, una de cuyas modalidades consiste en la modificación de la planta, mediante la supresión de cargos, redistribución de funciones y en general el logro de una mejor articulación de los recursos humanos, materiales y organizacionales, para optimizar el servicio y realizar los fines esenciales del Estado”. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion "B". Consejero Ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá, D.C., Tres (3) De Febrero De Dos Mil Once (2011).Radicación Número: 05001-23-31-000-2003-00481-01(1189-10). Sentencia C-431 de 2010 M.P Mauricio González Cuervo en la que se precisó que “La jurisprudencia constitucional ha destacado de manera reiterada la importancia del mérito y de los concursos como ingredientes principales del Régimen de Carrera Administrativa. En la sentencia C-1262 de 2005 se pronunció la Corte Constitucional acerca del concurso de méritos. Reiteró su jurisprudencia sobre el punto y recordó que “la carrera y el sistema de concurso de méritos constituyen (…) un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organización estatal, y concretamente a la función pública, accedan los mejores y los más capaces funcionarios, [descartándose] de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo que, por lo demás, se identifican en el área de la sociología política, el derecho público y la ciencia administrativa, como criterios de selección de personal que se contraponen a los nuevos roles del Estado contemporáneo y que afectan en gran medida su proceso de modernización y racionalización, el cual resulta consustancial a la consecución y cumplimiento de los deberes públicos”. En esa misma sentencia se pronunció la Corte con respecto al mérito y recordó que éste es un “un criterio fundamental ‘…para determinar el acceso, el ascenso y el retiro de la función pública”. Sentencias T-729 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva y T-17 de 2012 M.P María Victoria Calle Correa Sentencias T-729 de 2010 M.P Luis Ernesto Vargas Silva. Ibídem. Ibídem. Ibídem.