SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA T-1062 10Referencia: Expediente T-2.491.025Acción de tutela instaurada por la Organización Clínica General del Norte S.A. con la coadyuvancia de la Federación Nacional de Pensionados Portuarios –FENALPENPOR-, la Sociedad e Pensionados del Terminal Marítimo y Portuario de Barranquilla y de las Obras de Boca de Ceniza –SOPETERMA- y empleados, directivos y o personal en misión del programa Clínica General del Norte Puertos Atlántico, contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el respeto que merecen las decisiones de la Corte Constitucional, me permito presentar las razones por las cuales salvo el voto en la sentencia de la referencia. En esa medida, procedo a citar los aspectos bajo los cuales desarrollaré mi divergencia, así: (i) estudio de procedencia de la acción de tutela; (ii) derechos fundamentales afectados con la decisión adoptada por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; y (iii) los efectos de los fallos proferidos por los jueces de instancia.1. En cuanto al primer aspecto, se debe recordar que la acción de tutela se creó como un mecanismo subsidiario y residual para la protección efectiva de los derechos fundamentales. Así, el Decreto 2591 de 1991 estableció que la solicitud de amparo resulta improcedente cuando existen otros medios defensa judicial, salvo que aquellos sean ineficaces respecto a la protección del derecho fundamental invocado o ésta se utilice como mecanismo transitorio a fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por tanto, le corresponde al juez constitucional analizar cada caso en particular para poder determinar si el procedimiento legal asignado es eficaz y en caso de que así sea, si se está de cara a la configuración de un perjuicio irremediable, con el objetivo de alcanzar la protección de manera transitoria.Al estudiar el presente asunto, la Sala Cuarta de Revisión refirió que existían otros medios de defensa judicial como lo eran las acciones de lo contencioso administrativo, procedimiento donde además era posible solicitar la suspensión provisional del acto atacado, tendientes a dejar sin efectos la Resolución por medio de la cual se motivó la celebración del contrato interadministrativo entre el Fondo y Caprecom, así como el contrato mismo suscrito entre las partes. Igualmente se desechó la eventual configuración de un perjuicio irremediableEn lo que a este punto se refiere, considero que se debió estudiar con mayor detenimiento la efectividad de los medios de defensa judicial en relación con la protección de los derechos en juego, que no se limitan exclusivamente a la discusión existente entre la forma de celebración del contrato, sino que incluye además, la prestación del servicio de salud a personas, en su mayoría, de la tercera edad, considerados como sujetos de especial protección constitucional.Conveniente recordar que el derecho a la salud ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Corporación como aquellos de carácter fundamental, por tanto, todas las personas deben contar con un acceso adecuado a este servicio y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Resulta preciso advertir, que como ocurre con los demás derechos fundamentales, el derecho a la salud se encuentra vinculado con otras prerrogativas tendientes a obtener la cabal realización del principio de dignidad humana, por lo que conserva íntima relación con la integridad personal y a la vida en condiciones dignas, lo que necesariamente implica que los sujetos de especial protección sean objeto de mayores garantías que permitan el disfrute de estos derechos fundamentales.Ahora bien, este grupo poblacional necesita una protección constitucional especial, ya que por su longevidad pueden estar propensos a contraer diversas y graves enfermedades, situación que hace necesario que gocen de una protección reforzada en materia de garantías fundamentales a fin de optimizar sus posibilidades de vida en condiciones dignas.En tal medida, en el caso objeto de examen, se debió evaluar con detenimiento los efectos de la celebración contractual atacada y no como lo consideró la Sala, en orden a señalar que respecto a la existencia de otros medios de defensa judicial la solicitud de amparo se tornaba improcedente, pasando por alto que el servicio de salud contratado estaba dirigido a un grupo poblacional especial.Así las cosas, ante la renuencia del Fondo de incluir en el proceso de selección abreviada adelantado en todo el país a la Región Magdalena, correspondía al juez constitucional por vía de tutela, adoptar e implementar las medidas necesarias tendientes a alcanzar la realización de una vida en condiciones dignas de dichos sujetos de especial protección constitucional.Al respecto considero que las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, no garantizarían la efectiva protección del derecho a la salud de los usuarios, toda vez que se trata de una jurisdicción con niveles de congestión excesivos y la suspensión provisional del acto, se limitaría a estudiar la eventual vulneración del debido proceso en que pudo haber incurrido la entidad contratante, sin entrar a valorar a la luz de los presupuestos constitucionales la afectación a los usuarios de los servicios contratados.2. En cuanto a la irregularidad en que pudo incurrir el Fondo al adelantar de manera directa la escogencia de la entidad que prestaría el servicio de salud en la Región Magdalena, es decir, dejando de lado cualquier tipo se selección abierta que diera trasparencia a la misma, se hace necesario citar las disposiciones que regulan las formas de contratación de las entidades estatales.En primer término la Ley 1150 de 2007 prevé las distintas formas de contratación, señalando como tales la licitación pública, la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación directa. En el contexto bajo examen, se dispone que la selección abreviada se da en aquellos casos en que las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual, encontrándose dentro de dicha posibilidad la prestación del servicio de salud.A su vez, en materia de contratación directa, establece entre otros los contratos interadministrativos, siendo requisito indispensable para su celebración que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.A efectos de reglamentar la materia, el Gobierno expidió el Decreto 2474 de 2008, el que específicamente en materia de contratación de servicios de salud señaló que debería adelantarse a través de la selección abreviada. En tal sentido la norma en cita reza: “Artículo
47. De los contratos de prestación de servicios de salud. Modificado por el art. 4, Decreto Nacional 2025 de 2009. Las entidades estatales que requieran la prestación de servicios de salud, seleccionarán a su contratista haciendo uso del procedimiento previsto para la selección abreviada de menor cuantía (…).”Ahora bien, el Decreto aludido, en el capítulo de contratación directa hace expresa alusión a los contratos interadministrativos entre las distintas autoridades administrativas, siempre que sus obligaciones tengan relación directa con la entidad ejecutora. Esta disposición indica:“Artículo
78. Contratos interadministrativos. Las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal. (…).”De lo expuesto se colige que a pesar de que en principio pareciera que en el asunto sometido a examen se hubiera podido haber adelantado las dos formas de contratación, no es posible desconocer que expresamente el decreto citado se refiere a la manera en que se debe desarrollar esta situación por parte de las entidades administrativas en materia de salud, es decir, la selección abreviada. En este sentido, la jurisprudencia y las normatividad alusiva a la hermenéutica jurídica ha desarrollado una regla de fácil aplicación para conflictos de este tipo, disponiendo que cuando haya incompatibilidad entre distintas disposiciones dentro de un misma normatividad, se debe preferir aquella que regula de manera especial el asunto sometido a estudio sobre la de carácter general.Entonces, al existir unas disposiciones que de manera expresa hacen alusión a la contratación en materia de salud por parte de las autoridades administrativas a través de la selección abreviada, situación que se debió dar en este caso, se cumplió con éste requisito, aspecto que justifica el accionar de la parte accionante.Adicionalmente debe destacarse que la selección abreviada para este tipo de contratos busca brindar el mayor grado de transparencia a la selección, así como elegir la mejor propuesta que cumpla con los parámetros requeridos para la adecuada prestación de un servicio, que como se dijo, en este caso tiene amplia incidencia con otros derechos de orden fundamental como lo es la vida en condiciones dignas.De tal manera, desconocer en este caso los mecanismos para una adecuada selección objetiva conllevaría el desconocimiento de otras garantías, como son la igualdad de oportunidades, el pluralismo y la libre concurrencia, lo que a la postre pudiera acarrear que se presentara esta situación irregular no sólo en la región del Magdalena sino en otras partes del país.Por otra parte, cabe advertir que no es adecuado estigmatizar el proceso de selección abreviada porque en anterior oportunidad no resultó conforme a las expectativas planteadas, en la medida que el Fondo había suscrito un contrato para la prestación de los servicios de salud para la región Magdalena, con la Unión Temporal Mediservir, que tenía una duración inicial del 1° de diciembre de 2007 al 30 de mayo de 2009, y se dio por terminado anticipadamente, lo que implicó que a través de la figura de la urgencia manifiesta a contratar con la entidad que había obtenido el segundo puntaje en la licitación pública, situación que llevó al Fondo a adelantar “las actuaciones administrativas que le permitirían, unos meses más tarde, consolidar con Caprecom un contrato interadministrativo, lo que aseguraría en la región Magdalena, la prestación de un servicio médico y hospitalario de manera continua y eficiente, en tanto esa era la prioridad fundamental para el Fondo.” Al respecto estimo que aceptar este criterio como objetivo al momento de adelantar una selección directa, es casi como pretender que cada vez que a la administración se le incumpla en un contrato, cuente con la posibilidad de escoger libremente en la siguiente oportunidad con quien contratar, desconociendo cualquier tipo de selección objetiva. Por ello, cuando se adelanta un proceso abierto para la escogencia en la prestación de un servicio, se crea una lista para ordenar las mejores propuestas a fin de contratar aquellas que cumpla a cabalidad y en mejor medida las exigencias del asunto a desarrollar, así, si el primero incumple, corresponde al segundo continuar con la prestación del servicio hasta su feliz término, situación que además de dar transparencia y buen manejo a los recursos públicos, protege eficientemente los derechos de los usuarios.Aunado a lo anterior, es necesario rescatar que la mentada irregularidad conlleva además al desconocimiento de otro de los principios en los que se edifica la Constitución, como lo es la igualdad y la libre concurrencia, elementos medulares de los procesos de selección objetiva. Al respecto, conviene advertir que si bien no se puede dudar, en principio, de la capacidad para garantizar la prestación de un servicio cuando éste haya sido contratado directamente por fuera de los mecanismos de participación abierta, teniendo en cuenta que existen controles sobre las mismas, ello termina por desdibujar los principios invocados.En igual sentido no se debe desconocer que el artículo 209 Superior establece que la función administrativa está “al servicio de los intereses generales,” los cuales a su vez, se desarrollan “con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.” A la luz de esta disposición, en aras de garantizar el interés general, se deben reducir al máximo las prácticas que tiendan a menguar la igualdad de oportunidades y la libre competencia, máxime si se tiene en cuenta que en este caso se estaba desarrollando un asunto de trascendencia vital para sus beneficiarios, como lo es el servicio integral en materia de salud.Permitir esta situación llevaría a que a futuro el Fondo empiece a adelantar esta práctica (contratación directa) en todas las regiones del país lo que indefectiblemente afectaría los derechos de los usuarios a disfrutar de una mejor prestación del servicio, lo que terminaría por limitar los derechos de los usuarios a disfrutar de la mejor y más conveniente propuesta en materia de servicios médicos.3. Finalmente, en la sentencia de la que me aparto se asevera que la Clínica General del Norte S.A., como accionante, contaba con las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho a que se refiere el inciso 2º del artículo 87 del C.C.A., concerniente a las controversias contractuales, en el que se indica que las referidas acciones podían promoverse en los treinta (30) días siguientes a la comunicación, notificación o publicación de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual.Se observa que el Fondo y Caprecom suscribieron el 13 de julio de 2009 el contrato interadministrativo para la prestación de los servicios de salud en la región Magdalena y la decisión de primera instancia se adoptó el 10 de agosto de 2009, momento para el cual el término de treinta días para promover las acciones a que se refiere el artículo 87 del C.C.A. ya había caducado. Por lo tanto se consideró que el amparo constitucional que fuera concedido como mecanismo transitorio resultó ser en un mecanismo definitivo, convirtiéndose por demás en un mecanismo para revivir los términos judiciales ya fenecidos, lo cual desnaturaliza la acción de tutela. En relación con este aspecto conviene aclarar que contrario a lo que se expone en la decisión de la referencia, el término de 30 días a que se hizo alusión, expresamente se aplica a los actos proferidos antes de la celebración del contrato, es decir, actos previos con ocasión a la actividad contractual, no obstante, cuando se pretende atacar el negocio jurídico en concreto, el término de caducidad es de 2 años, en esa medida no resulta en mi criterio acertada la posición esbozada por la mayoría de la Sala en la medida que la protección de manera transitoria otorgada por los jueces de instancia resultaba perfectamente viable.Así dejo sentados los argumentos que me llevan a salvar el voto en esta oportunidad.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- A folios 50 a 55, del cuaderno No. 2 del expediente de tutela, obra Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla en el que se confirma que la entidad demandante se denomina Organización Clínica General del Norte S.A. Decreto 1591 del 18 de julio de 1989 (Diario Oficial 38903), “Por el cual se crea el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y se dictan normas para organización y funcionamiento.” “ARTÍCULO 4°- Los servicios que le corresponda atender al Fondo deberán prestarse a través de contratos celebrados con terceros. En consecuencia, la planta de personal que adopte será la estrictamente necesaria para el cumplimiento de funciones administrativas y las derivadas del proceso de contratación.” En el caso de Puertos de Colombia, el Departamento Administrativo de la Función Pública expidió el Decreto 1689 del 27 de junio de 1997, “Por el cual se suprime el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia y se ordena su liquidación”, disponiendo en su artículo 8° lo siguiente:“ARTÍCULO 8o. Prestación de los servicios de salud La prestación de los servicios de Salud a cargo del Fondo, será asumida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, respetando los derechos adquiridos.” folios 39 a 40 del cuaderno No. 2 del expediente de tutela, obra derecho de petición suscrito por los presidentes de FENALPENPOR, FENALPEFER Y C.P.C. y dirigido al Fondo, el cual fue radicado ante dicha entidad el día 6 de julio de 2009. Ver en el SECOP los Contratos de Prestación de Servicios de Salud No.0020 -2009 y 0021 -2009, suscritos entre el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Organización Clínica General del Norte S.A. http: www.contratos.gov.co consultas detalleProceso.do?numConstancia=09-17-159329 El artículo 25 del C.C.A. dispone lo siguiente:“ART. 25— Consultas. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” A folios 34 y 35 del cuaderno No. 2 del expediente de tutela, obra un concepto rendido por la Superintendencia Nacional de Salud el 25 de octubre de 2007, en relación con una consulta acerca de la posibilidad de que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio pueda contratar con otras EPS, la prestación de servicios de salud, concluye que no es posible, pues además de incurrir en la figura de intermediación, legalmente prohibida en el sistema, “tal conducta constituye vaciar las competencias propias del fono, que conlleva un desconocimiento absoluto a la Ley 91 de 1989.” Ver folios 22 y 23 del Cuaderno No. 2 del expediente de tutela. Ver folios 23 y 24 del Cuaderno No. 2 del expediente de tutela. Ver folios 290 a 302 del Cuaderno No. 2 del expediente de tutela. Ver folios 188 y 188 visto del cuaderno 2 del expediente de tutela. Ver folio 308 del cuaderno No. 2 del expediente de tutela. Ver los folios 306 a 327 del cuaderno 2 del expediente de tutela. Ver folios 287 y 288 del cuaderno 2 del expediente de tutela. Ver folios 1986 a 1989 del cuaderno No. 5 del expediente de tutela. El SECOP es el Sistema Electrónico para la Contratación Pública que corresponde al portal de Internet http: www.contratos.gov.co puc . La transcripción de la sentencia SU-713 de 2006 correspondió a unos partes de los fundamentos 19 a 21 de las consideraciones expuestas en dicho fallo. Ver folio 790 del Cuaderno No. 2 del expediente de tutela. En esta sentencia se resolvió una de demanda de inconstitucionalidad promovida contra los artículos 46, 51 y 65 (parciales) de la Ley 715 de 2001. En esta sentencia se resolvió una demanda de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 51 (parcial) de Ley 715 de 2001. En esta sentencia se resolvió una demanda de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 51 de Ley 715 de 2001. Ver folio 796 del cuaderno No. 4 del expediente de tutela. A folios 800 a 802 del cuaderno No. 4 del expediente de tutela, obra un cuadro en el que se enumeran los diferentes contratos suscritos por el monto ya anotado. Ver folio 2168 del cuaderno número 5 del expediente de tutela. Ver folios 2161 y 2162 del cuaderno número 5 del expediente de tutela. El Tribunal Administrativo del Atlántico, citó de manera puntual el numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 y en especial su literal c), así como los artículos 47 del Decreto 2474 de 2008 y los artículos 4º y 9º del Decreto 2025 de 2009, que modificó el artículo 47 del citado Decreto 2474 de 2008. Ver sentencia T-304 de 1996. Ibídem. Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, T-648 de 2005; T-1089 de 2005; T-691 de 2005 y T-015 de 2006. Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las sentencias C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y T–225 de 1993 en la cual se sentaron las primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse las sentencias T-698 de 2004 y T-827 de 2003. Ver sentencia SU-037 de 2009. Sentencia T-116 de 2003. Sentencia T-660 de 1999. Sentencia C-543 de 1992. Sentencias SU-622 de 2001, T-116 de 2003. Sentencias C-543 de 1992; T-567 de 1998; T-511 de 2001; SU-622 de 2001 y T-108 de 2003. Esta definición se expuso en la sentencia T-351 de 2005 y ha sido retomada en diversas Sentencias de las distintas salas de la Corte Constitucional como por ejemplo: T-348 de 1997, T-823 de 1999, T-1211 de 2005, T-535 de 2003, T-368 de 2004 y T-536 de 2006 entre otras. La posibilidad de suspender provisionalmente los actos administrativos se encuentra consagrada en el artículo 238 de la Constitución Política, el cual establece expresamente que: [l]a jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. Dicho mandato es a su vez desarrollado por los artículos 152 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Ver folios 68 a 74 del cuaderno No.
2. Decreto 2591 de 1991 Artículo 6°. “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Acción de nulidad, acción de nulidad y restablecimiento del derecho y acción de controversias contractuales (arts. 84, 85 y 87 del Código Contencioso Administrativo). Artículos 152 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. En cuanto al perjuicio irremediable en el fallo de la referencia se expuso: (i) la celebración del contrato interadministrativo objeto de examen, no constituye per se una vulneración de derechos, en la medida que los proponentes gozarían de una mera expectativa, la que solo consolidaría un derecho adquirido al haberse escogido una propuesta; (ii) a pesar de que se pudo haber configurado una afectación económica a la Clínica accionante, pudo solicitar el resarcimiento ante la jurisdicción contencioso administrativa, lo que deja la presente discusión exclusivamente en el orden económico; (iii) no se logró demostrar la presunta falta de capacidad técnica, administrativa y médica de Caprecom para cumplir con el citado contrato; (iv) la eventual vulneración del derecho a la salud no encuentra sustento en un hecho concreto. Los sujetos de especial protección constitucional, como los menores, la madres cabeza de familia o los discapacitados, personas de la tercera edad, son aquellos que pertenecen a un sector de la población que, por cuestiones que se encuentra por fuera de su control, presentan circunstancias objetivas de marginalidad o debilidad manifiesta a la hora de satisfacer sus derechos fundamentales. En tal medida, en desarrollo del principio de igualdad material señalado en el artículo 13 de la Constitución Política, estas personas son acreedoras a una especial protección constitucional. Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. Artículo 2, numeral 2, literal C de la Ley 1150 de 2007. Artículo 2, numeral 4, literal C de la Ley 1150 de 2007. Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones. Ver Ley 57 de 1887 Artículo 5 “(…) Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:
1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”. La norma en cita establece: “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación(…)”